Das OLG Oldenburg hat sich in einer aktuellen Entscheidung mit der AGB-rechtlichen Wirksamkeit einer zwischen dem Personaldienstleister und dessen Kunden vereinbarten Vermittlungsprovision befassen müssen, deren Höhe (degressiv gestaffelt nach Überlassungsdauer) an den Stundenverrechnungssatz anknüpft (Urt. v. 30. Oktober 2014 – 1 U 42/14). Die Klausel war wie folgt formuliert:
„Übernimmt der [Entleiher] oder ein mit ihm rechtlich, wirtschaftlich oder persönlich verbundenes Unternehmen den [Mitarbeiter der Klägerin] oder Bewerber von [der Klägerin] vor oder während eines bestehenden Arbeitnehmerüberlassungsverhältnisses bzw. bis zu 12 Wochen nach Ablauf des AÜ-Vertrages, so gilt dies als Vermittlung. Für diese Vermittlung wird eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von
- a) 200 Stunden bei Überlassung von bis zu 3 Monaten
- b) 175 Stunden bei Überlassung von bis zu 6 Monaten
- c) 150 Stunden bei Überlassung von bis zu 9 Monaten
des vereinbarten Stundenverrechnungssatzes dieses Überlassungsvertrages in Rechnung gestellt.
Nach einer ununterbrochenen Überlassungsdauer von mehr als 9 Monaten wird keine Bearbeitungsgebühr berechnet. Der Anspruch auf die Vermittlungsgebühr entsteht unabhängig davon, ob zum Zeitpunkt der Übernahme des Mitarbeiters noch ein Arbeitsverhältnis mit [der Klägerin] besteht. […]“
Im Ergebnis hat das Gericht – wie auch die Vorinstanz – die Wirksamkeit der Klausel und damit auch den von dem Personaldienstleister geltend gemachten Anspruch auf die Vermittlungsprovision abgelehnt. Der Leitsatz lautet dabei wie folgt:
„Eine Klausel in den AGB eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags über die Entrichtung einer allein an das Überlassungsentgelt zwischen Entleiher und Verleiher gekoppelten Vermittlungsvergütung für den Fall der Übernahme des Arbeitnehmers durch den Entleiher ist nach §§ 307 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 310 Abs. 1 S. 2 BGB in Verbindung mit § 9 Nr. 3 AÜG wegen unangemessener Höhe der Vermittlungsvergütung unwirksam. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die sich daraus ergebende Vermittlungsvergütung das Zweifache des vom Entleiher nach der Übernahme gezahlten Bruttomonatsgehaltes übersteigen kann.“
Während das OLG Oldenburg die vorliegende Regelung mit der darin vorgesehenen degressiven Staffelung der Vermittlungsgebühr je nach der Dauer der Überlassung für sich gesehen noch als zulässig qualifiziert, beanstandet der 1. Zivilsenat, dass die Angemessenheit der Vergütung nach dem Regelungszweck des § 9 Nr. 3 AÜG auch davon abhänge, dass diese verkehrsüblich sei und das Marktniveau einer funktionsgleichen Vermittlungsleistung sowie die Qualifikation des betroffenen Arbeitnehmers hinreichend zu berücksichtigen habe (vgl. BGH v. 10. November 2011 – III ZR 77/11). Diesen nach § 9 Nr. 3 AÜG ebenfalls maßgeblichen Kriterien trage die hier in Rede stehende Vergütungsregelung nicht, jedenfalls in nicht ausreichendem Maße Rechnung. Denn darin werde ausschließlich auf den zwischen dem Personaldienstleister und dem Kunden vereinbarten Stundenverrechnungssatz für die Überlassung abgestellt. Damit bleibe der „Marktwert“ des vom Kunden übernommenen Mitarbeiters und des damit von diesem gewonnenen wirtschaftlichen Vorteils bei der Bemessung der Höhe der Provision völlig außer Betracht. Der BGH habe betont, dass sich der wirtschaftliche „Wert“ der Arbeitskraft des jeweiligen Arbeitnehmers im Einkommen aus dem Arbeitsverhältnis mit dem Kunden, das dieser mit dem Arbeitnehmer selbst aushandeln könne, niederschlage. Denn hierdurch werde ein Bezug zum Wert der Arbeitsleistung, zur Qualifikation und zur bisherigen Tätigkeit des Mitarbeiters hergestellt. Das jeweilige Bruttoeinkommen korrespondiere mit dem wirtschaftlichen Wert des mit dem Wechsel des Arbeitnehmers einhergehenden wirtschaftlichen Nachteils für den Personaldienstleister, des entsprechenden Vorteils für den Kunden und einer funktionsgleichen Vermittlungsleistung (vgl. BGH v. 10. November 2011 – III ZR 77/11). Die betreffende Regelung sehe aber eine Koppelung oder Begrenzung der Vergütungshöhe, die sich auf das jeweilige Bruttoeinkommen des betroffenen Arbeitnehmers nach der Übernahme durch den Kunden beziehe, nicht vor. Eine solche undifferenzierte Vergütungsklausel ohne eine am Einkommen des Zeitarbeitnehmers orientierte Beschränkung ermögliche eine unangemessen hohe Vergütung im Sinne des § 9 Nr. 3 AÜG. Für die Angemessenheit einer Provisionsregelung reiche es nicht aus, eine degressive Staffelung – wie vorliegend – vorzunehmen und bei der Höhe der Vergütung allein an den Stundenverrechnungssatz anzuknüpfen. Gemessen an den vom BGH in der Entscheidung vom 10. November 2011 (Az. III ZR 77/11) aufgestellten Kriterien wäre die streitgegenständliche Klausel allenfalls dann als noch angemessen zu beurteilen, wenn sich die danach bestimmte maximale Vergütung innerhalb der branchenüblichen Sätze, gemessen am Bruttoeinkommen des Zeitarbeitnehmers, bewege. Insoweit habe der BGH eine Provisionsregelung mit einer Begrenzung auf jedenfalls zwei Bruttomonatsgehälter für noch zulässig erachtet. Vorliegend führe die Klausel aber zu einer Vermittlungsprovision, die das zweifache Bruttomonatseinkommen des Zeitarbeitnehmers generell deutlich übersteigen könne. Das zeige sich gerade auch bei den vom Personaldienstleister klageweise geltend gemachten Provisionen, die diese Grenze klar überschritten hätten.
Kommentar:
Der Entscheidung des OLG Oldenburg ist nicht zu folgen, verkennt diese doch – wie auch das Urteil des LG Flensburg zu einer vergleichbaren Klausel (Urt. vom 6. Dezember 2013 – 2 O 89/13) – die in der Entscheidung des BGH vom 10. November 2011 (Az. III ZR 77/11) festgelegten Grundsätze. Dieser hat dort ausdrücklich die Wirksamkeit einer Provisionsregelung bestätigt, die an das Einkommen des übernommenen Zeitarbeitnehmers bei dem Kunden anknüpft, damit aber nicht gleichzeitig andere Gestaltungsmöglichkeiten als unzulässig verworfen. Der BGH weist ausdrücklich darauf hin, dass nach dem Willen des Gesetzgebers bei der Entscheidung der Frage, ob die Vergütungsvereinbarung zwischen Verleiher und Entleiher angemessen sei, die Dauer des vorangegangenen Verleihs, die Höhe des vom Entleiher für den Verleih bereits gezahlten Entgelts und der Aufwand für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers berücksichtigt werden sollen (vgl. BT-Drucks. 15/1749 S. 29; BT-Drucks. 15/6008 S. 11). Damit wird ausdrücklich das Kriterium des Stundenverrechnungssatzes als möglich benannt. Soweit das OLG Oldenburg darauf abstellt, dass dabei der „Marktwert“ des übernommenen Arbeitnehmers vollkommen außer Betracht bleiben soll, verkennt es schlichtweg, dass sich dieser natürlich auch in dem zwischen dem Personaldienstleister und dem Kundenunternehmen vereinbarten Verrechnungssatz manifestiert, da sich dieser insbesondere an der Qualifizierung und der Erfahrung des eingesetzten Mitarbeiters orientiert. Der Kunde zahlt für einen Facharbeiter (selbstverständlich) einen höheren Verrechnungssatz als für eine ungelernte Hilfskraft. Diesen Gesichtspunkt übersieht das OLG Oldenburg.
Zudem verkennt das Gericht, dass der BGH keine fixen Höchstgrenzen für eine Vermittlungsprovision festgelegt hat. In der Entscheidung vom 10. November 2011 heißt es wörtlich:
„Die für eine Übernahme nach bis zu dreimonatiger Überlassungsdauer vorgesehene – maximale – Vergütungshöhe von 15% des Jahresbruttoeinkommens (zuzüglich Umsatzsteuer) hält sich – noch – im Rahmen des Angemessenen. Ausgehend von einer Spanne branchenüblicher Sätze von ein bis zu drei Bruttomonatsgehältern werden im Schrifttum als allgemeine Obergrenze für eine „angemessene“ Vermittlungsvergütung ein Bruttomonatsgehalt, 15% des Jahresbruttogehalts [= 1,8 Bruttomonatsgehälter], zwei Bruttomonatsgehälter oder drei Bruttomonatsgehälter genannt. Die im Streitfall verwendete Klausel bewegt sich mit einer Maximalvergütung von 15% des Jahresbruttoeinkommens (= 1,8 Bruttomonatsgehälter) sonach etwa im Mittelfeld der Bandbreite der im Wirtschaftsverkehr verwendeten und vom Schrifttum vertretenen Höchstsätze. Eine solche Maximalvergütung ist auch unter gebotener Berücksichtigung der Schutzzwecke des § 9 Nr. 3 AÜG, insbesondere der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers und der Förderung des Wechsels in normale Arbeitsverhältnisse unbedenklich. Ein derartiger, die Grenze von zwei Bruttomonatsgehältern nicht überschreitender Provisionshöchstsatz hält sich dabei selbst dann noch im Rahmen des Angemessenen im Sinne von § 9 Nr. 3 Halbsatz 2 AÜG, wenn die Vergütungsregelung – wie hier – undifferenziert und ohne Beschränkung auf bestimmte Tätigkeitsbereiche sämtliche Segmente des Arbeitsmarkts erfasst.“
Der BGH erkennt damit an, dass eine Begrenzung der Provision auf 1,8 Monatsgehälter AGB-rechtlich wirksam ist, stellt aber damit nicht gleichzeitig fest, dass eine höhere Vergütung per se unzulässig sein soll. Dies zeigt sich insbesondere daran, dass der BGH auch Stimmen in der Literatur nennt, die eine Provision von bis zu drei Monatsgehältern als möglich ansehen, und dass das Gericht diese Ansicht nicht verwirft. In dem vom OLG Oldenburg entschiedenen Fall belief sich die Vergütung für die vermittelten Arbeitnehmer auf 2,3 bzw. 2,4 Bruttomonatseinkommen; diese bewegte sich damit noch in einer Bandbreite, die auch auf Grundlage der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich akzeptabel ist. Zumindest hätte das OLG Oldenburg die Unwirksamkeit der Klausel nicht pauschal aus der Höhe der zu gewährenden Vermittlungsprovision herleiten können. Hier wäre eine differenzierte Argumentation angezeigt gewesen.
Bedauerlicherweise hat das OLG Oldenburg die Revision zum BGH nicht zugelassen, obwohl die streitgegenständliche Frage, ob die Höhe der Vermittlungsprovision im Wesentlichen an den Stundenverrechnungssatz anknüpfen kann, bislang nicht vom BGH höchstrichterlich geklärt ist, sodass – anders als das Gericht meint – sehr wohl von einer grundsätzlichen Bedeutung ausgegangen werden kann. Interessant ist zudem, dass der 11. Zivilsenat des OLG Oldenburg in einem älteren Urteil zu einer wortgleich gefassten Klausel noch von deren Wirksamkeit ausgegangen ist (Urt. vom 14. Dezember 2012 – 11 U 4/13). In der vorliegenden Entscheidung teilt jedoch der 1. Zivilsenat mit, dass der 11. Zivilsenat an dieser Ansicht nicht mehr festhält – auch dies ist bedauerlich, da eine entsprechende Abweichung ein zwingender Grund gewesen wäre, die Revision zum BGH zuzulassen (§ 542 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO; dazu: Musielak/Ball, ZPO, § 542 Rn. 8 m.w.N.). Diese Chance ist zunächst (bewusst?) vertan worden.
Damit verbleibt bei der Klauselgestaltung (und damit insbesondere mit Blick auf die „richtige“ Bezugsgröße) eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. Der etwas „konservativere“ Personaldienstleister wird sich vor diesem Hintergrund besser an den vom BGH bereits „abgesegneten“ Klauseln orientieren, der etwas „experimentierfreudigere“ Zeitarbeitsunternehmer kann die entsprechenden Regelungen abwandeln und auf seine Bedürfnisse zuschneiden, läuft dann aber Gefahr, im Konfliktfall – wie das Verfahren vor dem OLG Oldenburg anschaulich zeigt – am Ende mit leeren Händen dazustehen.
Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, CMS Hasche Sigle, Köln
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