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Anspruch auf Equal-Pay auch für die Dauer des Nichteinsatzes aufgrund von Krankheit und Urlaub – § 10 IV AÜG (Urteil des LAG Nürnberg vom 6. November 2014 – 5 Sa 105/13)

Dr. Alexander Bissels

Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, CMS Hasche Sigle, Köln

Das LAG Nürnberg musste sich (erneut) mit einem von einem Zeitarbeitnehmer geltend gemachten Equal-Pay-Anspruch für den Zeitraum vom 6. Juli 2009 bis zum 16. November 2009 befassen (Urteil vom 6. November 2014 – 5 Sa 105/13). Dabei handelt es sich zunächst um einen „klassischen“ CGZP-Sachverhalt, bei dem in dem abgeschlossenen Arbeitsvertrag auf die mit dem AMP abgeschlossenen Tarifverträge Bezug genommen wird, ohne dass eine gesonderte Ausschlussfrist vereinbart worden war.

Das ArbG Nürnberg gab der Klage statt; das LAG Nürnberg wies die vom Personaldienstleister eingelegte Berufung unter Anwendung der vom BAG entwickelten Leitlinien zurück. Ein Anspruch auf Equal Pay bestehe, da die in Bezug genommenen Tarifverträge der CGZP mangels Tariffähigkeit der Tarifgemeinschaft unwirksam seien. Auf einen Vertrauensschutz könne sich das Zeitarbeitsunternehmen nicht berufen. Gleiches gelte für die tarifliche Ausschlussfrist. Auch könne der Personaldienstleister dem Zeitarbeitnehmer nicht erfolgreich die Lehre vom fehlerhaften Tarifvertrag oder eine Verwirkung der geltend gemachten Equal-Pay-Ansprüche entgegenhalten.

So weit, so gut und wenig Neues. Interessant sind aber die Erwägungen des LAG Nürnberg zum vom Zeitarbeitnehmer zwischen dem 15. Oktober 2009 und dem 16. November 2009 verlangten Equal Pay. In diesem Zeitraum war der Mitarbeiter aufgrund von Krankheit und Urlaub durchgängig nicht mehr bei einem Kunden im Einsatz. Der Personaldienstleister berief sich darauf, dass die Überlassung des Zeitarbeitnehmers am 15. Oktober 2009 geendet habe, so dass ab diesem Zeitpunkt ein Anspruch nach §§ 10 Abs. 4, 9 Nr. 2 AÜG nicht bestehe, sondern lediglich das im Vertrag vereinbarte Arbeitsentgelt gewährt werden müsse. Ein Einsatz des Klägers während seiner Erkrankung bzw. seines Urlaubs habe nicht (mehr) stattgefunden. Während dieser Zeit habe der Kunde andere Zeitarbeitnehmer für die Tätigkeit des Klägers einsetzen müssen. Weil der Kundenbetrieb grundsätzlich nicht die Risiken einer Erkrankung und eines entsprechenden Arbeitsausfalles tragen wolle, sei aus diesem Grund für die Zeiträume von Urlaub und Entgeltfortzahlung die Überlassung unterbrochen.

Dieser an sich „kreative“ Ansatz überzeugte das LAG Nürnberg nicht. Es wies zunächst darauf hin, dass die vom Zeitarbeitnehmer geltend gemachten Equal-Pay-Ansprüche Arbeitsentgelt i. S. v. § 10 Abs. 4 AÜG beträfen. Hierunter fielen nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch alle Zuschläge und Zulagen, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung sowie weitere Vergütungsbestandteile. Der Begriff des Arbeitsentgelts sei insoweit weit zu verstehen (vgl. BAG vom 23. März 2011 – 5 AZR 7/10). Gewähre der Personaldienstleister dem Zeitarbeitnehmer während des Zeitraumes einer Überlassung Urlaub, bestimme sich das Urlaubsentgelt grundsätzlich nach den dafür beim Kunden anzuwendenden Bestimmungen (vgl. BAG vom 28. Mai 2014 – 5 AZR 423/12). Die Berechnungen des Zeitarbeitnehmers beruhten hinsichtlich der Anzahl der geleisteten und der zuschlagspflichtigen Stunden auf den von dem Personaldienstleister erstellten Abrechnungen. Gleiches gelte für die Berechnung des Urlaubsentgelts. Insoweit würden die Berechnungen von dem Zeitarbeitsunternehmen auch nicht beanstandet.

Der Anspruch auf Equal Pay und demnach auch auf Entgeltfortzahlung bestehe dabei für die Zeit der Überlassung. Diese wiederum sei abhängig von den Vereinbarungen, die der Personaldienstleister sowohl mit dem Zeitarbeitnehmer als auch mit dem Kunden getroffen habe. Dabei tangiere der Umstand einer schlichten Erkrankung des eingesetzten Mitarbeiters oder der Gewährung von Urlaub die Frage der Überlassung nicht, da dies sonst zu einer Umgehung zwingenden Gesetzesrechts führe (§ 12 EFZG, § 13 BUrlG). Eine Aufhebung der Überlassung ab dem 15. Oktober 2009 aufgrund einer entsprechenden Abrede mit dem Kläger bzw. mit dem Kunden sei von dem Zeitarbeitsunternehmen selbst nicht behauptet worden, so dass davon auszugehen sei, dass die Überlassung des Zeitarbeitnehmers erst mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 16. November 2009 geendet habe.

Der Zeitarbeitnehmer habe zudem einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung in der vom ArbG Nürnberg ausgeurteilten Höhe. Werde Urlaubsabgeltung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses verlangt, erfolge die Berechnung gem. §§ 7 Abs. 4, 11 BUrlG. Dabei sei das Entgelt zugrunde zu legen, das der Zeitarbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses erzielt habe, unabhängig davon, ob er in diesem Zeitraum durchgehend überlassen worden sei (vgl. BAG vom 28. Mai 2014 – 5 AZR 423/12). Diese Grundsätze seien erstinstanzlich vom ArbG Nürnberg beachtet worden.

Kommentar:                     

Die Entscheidung aus Nürnberg ist hinsichtlich der „klassischen“ Fragestellungen, u. a. zur Wirksamkeit der CGZP-Tarifverträge, zum Vertrauensschutz und zur Anwendung von (tariflichen) Ausschlussfristen, nicht als besonders auffällig anzusehen, wendet das Gericht doch konsequent die vom BAG inzwischen in ständiger Rechtsprechung entwickelten Grundsätze an. Aufgrund der Besonderheit, dass der Zeitarbeitnehmer vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses ca. einen Monat krankheits- und urlaubsbedingt nicht mehr bei dem Kunden eingesetzt wurde, ist das Urteil dennoch interessant, da es sich mit der Frage auseinandersetzen musste, ob diese Abwesenheit gleichbedeutend mit dem Ende der Überlassung mit der Folge ist, dass ein Equal-Pay-Anspruch (mangels Überlassung) nicht besteht. Wenig überraschend hat das LAG Nürnberg allerdings diesen vom Personaldienstleister in das Verfahren eingeführten Gedanken verworfen. Der Einsatz ist in der Tat nicht förmlich, z. B. durch entsprechende Vereinbarungen zwischen dem Personaldienstleister, dessen Kunden und/oder dem Zeitarbeitnehmer, für beendet erklärt worden, sondern dieser wurde rein faktisch durch Urlaub und Krankheit zunächst einmal nur unterbrochen. Die für jedes Arbeitsverhältnis charakteristische Nichtverfügbarkeit aufgrund der Inanspruchnahme von Urlaub oder aufgrund einer Krankheit kann grundsätzlich nicht zu einem den Equal-Pay-Anspruch ausschließenden Ende der Überlassung führen. Ansonsten wäre auch der einzelne Urlaubs-/Krankheitstag in einem ungekündigt fortbestehenden Arbeitsverhältnis gleichzusetzen mit einem Ende der Überlassung. Dieses ist folglich erst anzunehmen, wenn z. B. der Zeitarbeitnehmer förmlich vom Kunden abgemeldet wird.

Selbst in diesem Fall schränken aber die zwingenden gesetzlichen Vorschriften zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bzw. zur Gewährung von Urlaubsgeld die Möglichkeiten erheblich ein, dass der Zeitarbeitnehmer in diesem Zeitraum nicht mehr mit einem vergleichbaren Stammbeschäftigten gleichzusetzen ist. Bzgl. der Entgeltfortzahlung kommt es auf eine Rückbetrachtung des in der Vergangenheit erzielten Verdienstes an (vgl. § 6 a MTV iGZ/DGB, § 13.3 MTV BAP/DGB: die letzten drei abgerechneten Monate als Referenzzeitraum), so dass es in diesem Zusammenhang schon nicht mehr darauf ankommt, ob der Einsatz tatsächlich beendet wurde oder nicht. Bzgl. der Zahlung des Urlaubsentgelts gelten die tariflichen Bestimmungen entsprechend, also hinsichtlich der Berechnung der Höhe ebenfalls vergangenheitsbezogen.

Das LAG Nürnberg hat die Revision zum BAG zugelassen, die inzwischen eingelegt und dort unter dem Az. 5 AZR 800/14 geführt wird.

Weitere Einzelheiten dazu entnehmen Sie bitte meinem „Infobrief Zeitarbeit“, mit dem ich monatlich über die aktuellen Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informiere. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie mir bitte eine kurze E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com).

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