Die mit Wirkung zum 1. Dezember 2011 in das AÜG eingefügte Vorschrift, dass eine Überlassung von Arbeitnehmern vorübergehend zu erfolgen hat (§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG), ist auch über drei Jahre nach deren Inkrafttreten ein „arbeitsrechtliches Mysterium“. Zahlreiche um diese Regelung rankende und für die Praxis bedeutsame Fragen sind nach wie vor ungeklärt. Das BAG hat bislang nur festgestellt, dass der bei dem Kundenbetrieb gewählte Betriebsrat einem nicht mehr nur vorübergehenden Einsatz eines Zeitarbeitnehmers widersprechen kann; § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG sei insoweit als ein Verbotsgesetz im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu qualifizieren (BAG vom 10. Juli 2013 – 7 ABR 91/11; BAG vom 30. September 2014 – 1 ABR 79/12). Höchstrichterlich ist ebenfalls geklärt, dass bei einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Zeitarbeitnehmer und dem Kundenunternehmen begründet wird (BAG vom 3. Juni 2014 – 9 AZR 111/13; BAG vom 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13).
Nach wie vor ist aber keine für die Praxis befriedigende Grenzziehung möglich, wann eine Überlassung noch als vorübergehend oder schon als dauerhaft anzusehen ist. In diesem Zusammenhang ist insbesondere in der Rechtsprechung umstritten, ob es dabei auf die Dauer des konkreten Einsatzes des einzelnen Arbeitnehmers (arbeitnehmerbezogene Betrachtung, so: LAG Düsseldorf vom 2. Oktober 2012 – 17 TaBV 38/12; LAG Hamburg vom 4. September 2013 – 5 TaBV 6/13) oder auf den zu besetzenden Arbeitsplatz beim Kunden (arbeitsplatzbezogene Betrachtung, so: LAG Niedersachsen vom 19. September 2012 – 17 TaBV 124/11; LAG Berlin-Brandenburg vom 9. Januar 2013 – 15 Sa 1635/12; LAG Baden-Württemberg vom 31. Juli 2013 – 4 Sa 18/13; LAG Schleswig-Holstein vom 8. Januar 2014 – 3 TaBV 43/13) ankommt. Diese Frage ist insbesondere bei dem befristeten (und insoweit eindeutig vorübergehenden) Einsatz von Zeitarbeitnehmern auf einem Dauerarbeitsplatz beim Kunden relevant.
Zu diesem Streit hat das LAG Hamburg (Beschluss vom 23. September 2014 – 2 TaBV 6/14; in diesem Sinne auch: LAG Hamburg vom 29. August 2013 – 1 TaBV 3/13) jüngst Stellung genommen. Nach Ansicht der 2. Kammer ist bei der Beurteilung, ob eine Überlassung (noch) vorübergehend erfolgt, eine arbeitsplatzbezogene Betrachtung geboten (a.A. LAG Hamburg vom 4. September 2013 – 5 TaBV 6/13). Dies begründet die 2. Kammer wörtlich wie folgt:
„Eine Überlassung von Leiharbeitnehmern an Entleiher erfolgt nicht vorübergehend im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Arbeitnehmerüberlassung ein Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird und diese Art der Personalbedarfsdeckung zum Zwecke der Personalkostenreduzierung erfolgt. Dies ergibt sich aus einer Auslegung der vorgenannten Bestimmung im Lichte des Unionsrechts.
Das innerstaatliche Gericht muss das nationale Recht – soweit wie möglich – anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 288 Abs. 3 AEUV zu genügen. Der Richtlinie 2008/104/EG lässt sich mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nach dem Willen des Richtliniengebers unzulässig sein soll.
Diese Auffassung folgt zunächst aus Art. 5 Abs. 5 S. 1 der RL 2008/104/EG. Danach ergreifen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um eine missbräuchliche Anwendung dieses Artikels zu verhindern und um insbesondere aufeinander folgende Überlassungen, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern. Damit bringt der Richtliniengeber zum Ausdruck, dass Kettenüberlassungen grundsätzlich missbräuchlich und damit unzulässig sind. Dies muss dann aber erst recht für die Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes mit Leiharbeitnehmern gelten. Denn dadurch würden diesen die bei dem Entleiher geltenden, in der Regel besseren Arbeitsbedingungen vorenthalten, obwohl der Leiharbeitnehmer aufgrund des dauernden Beschäftigungsbedarfs bei dem Entleiher als Stammarbeitnehmer eingestellt werden könnte. Die Leiharbeit darf jedoch gerade nicht zur Umgehung tariflicher Arbeitsbedingungen missbraucht werden.
Für die Unzulässigkeit der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern spricht weiterhin der Erwägungsgrund 8 der RL 2008/104/EG, wonach mit der Richtlinie u.a. die Förderung der Flexibilität bezweckt wird. Durch die Leiharbeit soll der Arbeitgeber flexibel auf Auftragsspitzen oder -flauten reagieren können. Dieser Zweck kann aber bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern nicht erreicht werden, da es hier aufgrund des ständigen Beschäftigungsbedarfs einer Flexibilisierung beim Einsatz von Arbeitskräften nicht bedarf. Ein Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen wird – falls der Bedarf des Entleihers am Arbeitsmarkt gedeckt werden könnte – regelmäßig allein dem Zweck dienen, Lohnkosten durch Gewährung schlechterer Arbeitsbedingungen für Leiharbeitnehmer zu reduzieren. Diese Zielsetzung widerspricht Art. 5 Abs. 1 der RL 2008/104/EG, wonach die wesentlichen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung mindestens denjenigen entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie von dem Entleiherunternehmen direkt eingestellt worden wären.
Der Wille des Richtliniengebers, die Umwandlung von Stammarbeitsplätzen in Leiharbeitsplätze zu verhindern, kommt auch in Art. 6 Abs. 1 der RL 2008/104/EG zum Ausdruck. Danach werden Leiharbeitnehmer über die im entleihenden Unternehmen offenen Stellen unterrichtet, damit sie die gleichen Chancen auf einen unbefristeten Arbeitsplatz beim Entleiher haben wie die übrigen Arbeitnehmer dieses Unternehmens. Dies setzt voraus, dass die bisher als Leiharbeitnehmer eingesetzten Beschäftigten auf freie Dauerarbeitsplätze des Entleihers übernommen werden können. Daraus ergibt sich, dass nach dem Willen des Richtliniengebers freiwerdende unbefristete Dauerarbeitsplätze regelmäßig mit eigenen Arbeitnehmern und nicht mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen.
Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 17/4804, S. 8) wollte der Bundesgesetzgeber durch Einfügung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG klarstellen, dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung den europarechtlichen Vorgaben entspricht. Das Verständnis des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG im Sinne der Vorgaben der RL 2008/104/EG entspricht damit dem Willen des nationalen Gesetzgebers. Eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt damit nicht vorübergehend im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Arbeitnehmerüberlassung ein reiner Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird.“
Die vom LAG Hamburg präferierte arbeitsplatzbezogene Betrachtung soll nach Ansicht des Gerichts nicht absolut wirken. Es soll Ausnahmen geben, bei deren Vorliegen eine Beschäftigung von Zeitarbeitnehmern auf einem Dauerarbeitsplatz beim Kunden noch vorübergehend und damit in Einklang mit der gesetzlichen Regelung in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG stehen soll. Dazu heißt es in der Entscheidung wörtlich:
„Dies bedeutet jedoch noch nicht, dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen in jedem Fall unzulässig wäre. So können nach Auffassung der Kammer Leiharbeitnehmer zum Beispiel dann auf Dauerarbeitsplätzen beschäftigt werden, wenn dies aufgrund des Vertretungsbedarfs für den auf dem Dauerarbeitsplatz an sich beschäftigten Arbeitnehmer erforderlich ist.“
Diese Ausnahmevoraussetzungen sollen nach Auffassung des LAG Hamburg im konkreten Fall aber nicht erfüllt sein, da zwischen den Beteiligten unstreitig war, dass es sich bei dem zu besetzenden Arbeitsplatz um einen solchen handelt, für den ein Dauerbeschäftigungsbedarf besteht. Jedenfalls habe – so die 2. Kammer – das Kundenunternehmen nicht dargetan, dass es sich um einen Vertretungsfall handele. Werde ein Dauerarbeitsplatz mit Zeitarbeitnehmern besetzt, sei auch nicht maßgeblich, für welchen Zeitraum der jeweilige Zeitarbeitnehmer eingesetzt werde, da das Merkmal „vorübergehend“ – wie bereits dargestellt – arbeitsplatz- und nicht personenbezogen auszulegen sei. Eine vorübergehende Überlassung werde also nicht dadurch infrage gestellt, dass die Person des Zeitarbeitnehmers wechsele, soweit der Arbeitgeber den Arbeitskräftebedarf auf einem Dauerarbeitsplatz ausschließlich mit Zeitarbeitnehmern decke.
Kommentar:
Die von der 2. Kammer des LAG Hamburg vertretene Ansicht überzeugt nicht – diese Bewertung wird auch von der 5. Kammer des LAG Hamburg geteilt (Beschluss vom 4. September 2013 – 5 TaBV 6/13). Diese hat insoweit angemerkt, dass die Kammer für die rechtpolitische Intention, die die arbeitsplatzbezogene Auffassung verfolge, nämlich den Missbrauch der Zeitarbeit einzudämmen, u.a. um Kosten für Stammpersonal zu sparen, durchaus Sympathien hege, sich allerdings im Rahmen der bestehenden Regelungen gehindert sehe, deren Umsetzung durch die Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ zu erreichen. Aus Wortlaut und Systematik sowie der Entstehungsgeschichte des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ergebe sich eine solche Beschränkung des Einsatzes von Zeitarbeitnehmern gerade nicht. Die Einschränkung des Terminus „vorübergehend“ mittels einer Missbrauchskontrolle i.S.d. Vorliegens eines anerkennenswerten Grundes für den Einsatz von Zeitarbeitnehmern widerspreche bereits dem Wortlaut des auszulegenden Begriffs, der nichts anderes bedeute als „nicht von Dauer“ und insoweit ausschließlich eine zeitliche Komponente enthalte – nicht mehr und nicht weniger. Das in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG aufgenommene Erfordernis der „vorübergehenden Überlassung“ sei im Ergebnis ebenso auszulegen, wie im Rahmen des früheren § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG. Jede weitere – zeitliche oder sachliche – Einschränkung sei vom Gesetz nicht intendiert und resultiere nicht aus den Vorgaben der RL 2008/104/EG. Eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung liege mithin nur dann nicht vor, wenn die Überlassung dauerhaft erfolge, also wenn die Rückkehr zum Personaldienstleister nicht vorgesehen sei.
Die 2. Kammer des LAG Hamburg hat bzgl. der vorliegenden Entscheidung die Rechtsbeschwerde zum BAG zugelassen (Az. 1 ABR 58/14). Im Ergebnis wird daher erst Erfurt den Streit entscheiden, ob im Rahmen der Bestimmung, wann der Einsatz eines Zeitarbeitnehmers noch vorübergehend ist, eine arbeitnehmer- oder doch eine arbeitsplatzbezogene Betrachtung geboten ist. Ggf. nimmt sich auch der Gesetzgeber dieser Frage im Rahmen der im Koalitionsvertrag bereits angekündigten und der für das zweite Quartal auf der Agenda stehenden Reform des AÜG (Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten; Equal Pay ab dem neunten Einsatzmonat) an. Dies würde zwar den Streit für die Zukunft, aber nicht für die Vergangenheit beenden. Das BAG muss also ran – so oder so.
Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, CMS Hasche Sigle, Köln
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