Einerseits hat der Arbeitgeber ein Recht darauf und Interesse daran, genau zu wissen, wen er vor sich hat. Andererseits sind manche Themen so sensibel, dass die Frage danach das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers verletzen kann. Das Fragerecht des Arbeitgebers befindet sich in diesem Spannungsfeld.
Es muss eine Abwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers auf umfassende Information und den Interessen des Arbeitnehmers am Schutz des Persönlichkeitsrechts gefunden werden.
Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers
Nur dann, wenn bestimmte Umstände die Erfüllung des Arbeitsvertrages unmöglich machen oder für den Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung sind, hat der Arbeitnehmer eine Pflicht, diese Umstände von sich aus, also ungefragt, zu offenbaren. Beispiele (nicht abschließend):
Schwerbehinderung – nur dann zu offenbaren, wenn die Behinderung die Ausführung der Tätigkeit unmöglich macht oder einschränkt
Schwangerschaft – keine Offenbarungspflicht
Krankheit – muss grundsätzlich nicht offenbart werden, wenn die Krankheit ausgeheilt ist. Offenbarungspflicht besteht, bei ansteckenden Krankheiten oder bei solchen, die für die Ausübung der Tätigkeit relevant sind (alkoholabhängiger Kraftfahrer – m.E. zweifelhaft, denn wenn der Arbeitnehmer „trocken“ ist, bleibt die Krankheit bestehen, beeinträchtigt aber die Arbeit nicht); Eine AIDS-Erkrankung muss offenbart werden, weil diese den Arbeitnehmer bei der Erbringung seiner Arbeitsleistung behindern kann; eine AIDS-Infektion ist nur dann zu offenbaren, wenn bei der Erbringung der Arbeitsleistung Ansteckungsgefahr besteht (z.B. Heilberufe)
Vorstrafen – grundsätzlich keine Offenbarungspflicht auch nicht bezüglich laufender Ermittlungsverfahren. ABER eine Offenbarungspflicht besteht dann, wenn sich aus der Vorstrafe ergibt, dass derjenige für die Stelle ungeeignet ist . M.E. muss man hier dennoch sehr enge Grenzen ziehen. Die Tatsache, dass jemand vorbestraft ist, bedeutet doch nur, dass er in der Vergangenheit (mehr oder weniger schwere) Fehler gemacht hat. Jemand, der beispielsweise „in die Kasse gegriffen“ hat und deswegen verurteilt wurde, kann dies als schlimmen Fehler einsehen und es nie wieder tun. Warum sollte diese Person die Vorstrafe bei einer Bewerbung um einen Kassenjob offenbaren sollen? Die Vorstrafe sagt nichts über die Zukunft aus. Außerdem ist der Resozialisierungsgedanke zu berücksichtigen. M.E. ist eine Vorstrafe aber auf jeden Fall zu offenbaren, wenn es sich um eine Tat aufgrund eines krankhaften Zustands handelt. Dann besteht nämlich auch in der Zukunft die Gefahr der Wiederholung.
Haftstrafe, die in Kürze angetreten wird muss offenbart werden, weil die Abbüßung der Strafe den Arbeitnehmer an der Erbringung der Arbeitsleistung hindert
Wettbewerbsverbote gegenüber dem früheren Arbeitgeber sind dann zu offenbaren, wenn sie die Arbeitsleistung beim neuen Arbeitgeber beeinträchtigen. Jedoch sind Wettbewerbsverbot oft wacklige Angelegenheiten. Oft halten sie nicht und der Arbeitnehmer ist „frei“. Es ist daher zu empfehlen, dass der Arbeitnehmer sich gemeinsam mit dem neuen Arbeitgeber das Wettbewerbsverbot genau ansieht.
Fragerecht des Arbeitgebers
Beim Fragerecht ist immer zu berücksichtigen, ob der Arbeitgeber ein berechtigtes und billigenswertes betriebliches Interesse an der Beantwortung der Frage hat. Beispiele (nicht abschließend):
Schwerbehinderung – Die Frage ist zumindest dann unzulässig, wenn sie vor Ablauf der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses gestellt wurde. In den ersten 6 Monaten hat der Arbeitnehmer nämlich noch nicht den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX. Mit seiner Entscheidung vom 16.2.2012 (6 AZR 553/10) stellte das BAG aber klar, dass der Arbeitgeber nach Ablauf der 6 Monate ein Fragerecht hat, insbesondere (aber nicht nur!) wenn es um die Vorbereitung von Kündigungen geht. Der Arbeitgeber habe ein schutzwürdiges Interesse an der richtigen Beantwortung der Frage, weil er auch Schutzpflichten wahrnehmen muss. Insbesondere bei Kündigungen geht es darum, die Sozialauswahl richtig zu gestalten und die Schwerbehinderung ist ein Kriterium, das dabei berücksichtigt werden muss. Demgegenüber stelle sich der Schwerbehinderte nicht schlechter als die anderen Arbeitnehmer, denen die Kündigung auch drohe.
Schwangerschaft – bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen besteht KEIN Fragerecht. Das gilt selbst dann, wenn die Frau von Beginn an aufgrund ihrer Schwangerschaft einem Beschäftigungsverbot unterliegen würde. Die Schwangerschaft ist ja vorübergehend und danach kann die Frau ganz normal arbeiten. Anders ist es nur bei Arbeitsverhältnissen, die so kurz befristet sind, dass die Frau aufgrund von Beschäftigungsverboten überhaupt nicht arbeiten kann und das Arbeitsverhältnis schon wieder beendet ist, wenn das Beschäftigungsverbot endet.
Gesundheitszustand – Die Frage ist nur dann berechtigt, wenn durch die Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes auch die Arbeitsleistung beeinträchtigt wird (zu AIDS-Erkrankung und –Infektion s.o.) Gewerkschaftsmitgliedschaft – darf bei Einstellung nicht erfragt werden aber im laufenden Arbeitsverhältnis
Religion – grundsätzlich kein Fragerecht – es sei denn es handelt sich um einen konfessionellen Arbeitgeber; Frage nach Scientology seit Geltung des AGG sehr problematisch, denn es handelt sich zumindest um eine Weltanschauung.
Vorstrafen – ein Fragerecht besteht nur dann, wenn es für die entsprechende Stelle von Bedeutung ist.
Rechtsfolgen
Beantwortet der Arbeitnehmer eine zu Recht gestellte Frage falsch oder offenbart er von sich aus einen wesentlichen zu offenbarenden Umstand nicht, dann berechtigt dies den Arbeitgeber zur Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung. Der Arbeitsvertrag ist dann von Anfang an unwirksam. Auf unzulässige Fragen kann der Arbeitnehmer wahrheitswidrig antworten und hat darüber hinaus u.U. einen Anspruch auf Schadensersatz.
Über die Autorin:
Dr. Sandra Flämig ist Fachanwältin für Arbeitsrecht aus Stuttgart.
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