Das LAG Rheinland-Pfalz hat in einem etwas exotisch gelagerten Sachverhalt mit einer überzeugenden Begründung entschieden, dass der equal pay-Grundsatz auch bei einer grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung von Frankreich nach Deutschland wirksam ausgeschlossen werden kann (Urt. v. 12.05.2016 – 2 Sa 65/16). Dabei hatten einige französische Zeitarbeitsunternehmen mit ver.di und der IG BCE einen Tarifvertrag abgeschlossen, in dem für eine grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung vorgesehen war, dass sich das Arbeitsentgelt für eine überwiegende Tätigkeit nach der EG 1 bis 4 des ERTV BZA/DGB nach Maßgabe eines in der Anlage beigefügten allgemeinverbindlichen französischen Tarifvertrages und für eine überwiegende Tätigkeit nach der EG 5 bis 9 des ERTV BZA/DGB nach § 2 ETV BZA/DGB richtet. Das LAG Rheinland-Pfalz sah darin eine hinreichende Vereinbarung, durch die von dem zwingenden equal pay-Grundsatz abgewichen werden könne. Nicht erforderlich sei, dass der Tarifvertrag die abweichende Vergütungsregelung selbst treffe. Vielmehr könne der Tarifvertrag abweichende Vergütungsregelungen auch dadurch zulassen, dass dieser – wie hier – ein Mindestentgelt durch Verweisung auf bestimmt bezeichnete andere Tarifregelungen festlege. Dies ergebe sich aus dem Gesetzeswortlaut (§§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG), nach dem ein Tarifvertrag abweichende Regelungen „zulassen“ könne.

Kommentar:

Die Entscheidung betrifft den ungewöhnlichen Fall, dass für eine Überlassung aus dem Aus- in das Inland zwischen ausländischen Zeitarbeitsunternehmen und deutschen Gewerkschaften ein Tarifvertrag abgeschlossen wurde, der eine vom equal pay-Grundsatz abweichende Regelung enthält. Richtig ist insoweit, dass in diesem kein eigenes Vergütungsregime festgelegt werden muss, sondern das ein solches durch eine „Weiterverweisung“ wirksam in Bezug genommen werden kann.

Nicht problematisiert wird hingegen die Frage, ob ver.di und die IG BCE unter Beachtung ihrer Tarifzuständigkeit wirksam einen Tarifvertrag abschließen konnten, der die Überlassung der betreffenden Zeitarbeiternehmer – wie in dem konkreten Fall – in einen Kundenbetrieb der M+E-Industrie regeln konnte. Zwar ist der geschlossene Tarifvertrag nicht kundenbezogen formuliert, d.h. er würde grundsätzlich auch den Einsatz in einem M+E-Betrieb erfassen, fraglich ist jedoch, ob die beteiligten Gewerkschaften überhaupt die Regelungskompetenz (sprich Tarifzuständigkeit) für sich in Anspruch nehmen konnten, insoweit wirksam einen Tarifvertrag abzuschließen. Das LAG Rheinland-Pfalz hat in der Sache die Revision zugelassen. Ggf. greift das BAG diesen Gesichtspunkt auf, wenn das Rechtsmittel von dem unterlegenen Zeitarbeitnehmer tatsächlich eingelegt werden sollte.“

Autor:

Dr. Alexander Bissels – Rechtsanwalt, Partner und Fachanwalt für Arbeitsrecht, CMS Hasche Sigle, Köln

E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com)

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In § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist vorgesehen, dass eine Arbeitnehmerüberlassung nur „vorübergehend“ zu erfolgen hat. Das BAG hat dazu festgestellt, dass es sich um ein Verbotsgesetz handelt, das – auf kollektivrechtlicher Seite – den Betriebsrat des Kundenbetriebs bei einem Verstoß berechtigt, dem Einsatz des Zeitarbeitnehmers zu widersprechen (Beschl. v. 10.07.2013 – 7 ABR 91/11; Beschl. v. 30.09.2014 – 1 ABR 79/12); individualvertraglich wird hingegen auch eine nicht mehr vorübergehende, weil dauerhafte Überlassung nicht sanktioniert. Das BAG vertritt die Auffassung, dass insbesondere kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Zeitarbeitnehmer und dem Kundenunternehmen entsteht; § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG sei weder direkt noch analog anwendbar. Vielmehr sei es ausschließlich die Aufgabe des Gesetzgebers, eine entsprechende gesetzliche Regelung zu treffen, die entsprechende Konsequenzen ausdrücklich anordne. Dies sei aber bislang nicht geschehen. Diese Lücke könne von der Rechtsprechung nicht geschlossen werden (Urt. v. 10.12.2013 – 9 AZR 51/13).

Da aufgrund dieser inzwischen gefestigten Judikatur des BAG (Urt. v. 29.04.2015 – 9 AZR 883/13; Urt. v. 03.06.2014 – 9 AZR 111/13) – zumindest aus Sicht des „dauerhaft“ überlassenen Mitarbeiters – von den Arbeitsgerichten keine Hilfe zu erwarten ist und die gesetzgeberische Unterstützung, nach der der Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG zukünftig zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kunden führen soll, auf sich warten lässt, wurde ein alternativer Weg beschritten, um für das nicht gesetzeskonforme Verhalten des Personaldienstleisters und des Kundenunternehmens zumindest eine monetäre Kompensation zu erhalten – und zwar vom Staat.

Vor dem LG Berlin klagte eine dauerhaft überlassene Zeitarbeitnehmerin auf Schadensersatz von der Bundesrepublik Deutschland wegen der (bewusst) nicht ordnungsgemäßen Umsetzung der Zeitarbeitsrichtlinie 2008/104/EG. Über einen „unionsrechtlichen Haftungsanspruch“ soll der Staat der Zeitarbeitnehmerin die Vergütungsnachteile ersetzen, die ihr während des Einsatzes entstanden sein sollen, weil diese geringer vergütet wurde als die Stammbeschäftigten des Kunden.

Die Klage hat das LG Berlin mit Urteil vom 22.02.2016 abgewiesen (Az. 28 O 6/15). Dies ergibt sich aus einer Pressemitteilung des Gerichts vom 23.02.2016. Danach war die Klägerin als Diplom-Psychologin in den Jahren 2009 bis 2014 durchgehend in einer Klinik in Brandenburg tätig. Den zunächst zeitlich befristeten und zuletzt unbefristeten Arbeitsvertrag hatte sie jedoch nicht mit der Klinik abgeschlossen, sondern mit konzerneigenen Personalservicegesellschaften auf der Grundlage AÜG. Im Rahmen dieser Verträge bezog die Klägerin ein geringeres Gehalt als die bei der Klinik unmittelbar Beschäftigten. Die Klägerin hatte zunächst Klage vor den Arbeitsgerichten erhoben und wollte die Feststellung erreichen, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit der Klinik entstanden sei. Der Gang bis vor das BAG blieb allerdings erfolglos.

In dem vorliegenden Rechtsstreit nahm die Klägerin die Bundesrepublik Deutschland auf Schadensersatz wegen des behaupteten Minderverdienstes in Höhe von insgesamt ca. 33.000,00 EUR brutto in Anspruch. Zur Begründung führte sie an, dass die Zeitarbeitsrichtlinie eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung ohne vollen Lohnausgleich untersage. Das AÜG enthalte zwar ein Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung, knüpfe aber keine Sanktion an einen Verstoß. Dadurch sei die Bundesrepublik den Anforderungen der Richtlinie nicht nachgekommen.

Die Klägerin hatte vor dem LG Berlin keinen Erfolg. Die 28. Kammer ließ dabei offen, ob die Zeitarbeitsrichtlinie überhaupt fehlerhaft umgesetzt worden sei. Jedenfalls fehle es an dem nach dem EU-Recht für eine Staatshaftung erforderlichen offenkundigen Verstoß. Denn der Gesetzgeber habe bei der Umsetzung von Richtlinien in das nationale Recht einen weiten Spielraum. Dem Vernehmen nach führte das LG Berlin in diesem Zusammenhang auch an, dass die EU-Kommission einen von der klagenden Zeitarbeitnehmerin gestellten Antrag, gegen die Bundesrepublik Deutschland ein sog. Vertragsverletzungsverfahren nach § 258 AEUV wegen der nicht ordnungsgemäßen Umsetzung der Zeitarbeitsrichtlinie einzuleiten, nicht entsprochen habe. Vielmehr hat die Kommission tatsächlich recht eindeutig Stellung genommen und geantwortet, dass die Zeitarbeitsrichtlinie [zeitlich] keine Beschränkung der Dauer der Arbeitnehmerüberlassung vorsehe. Wörtlich heißt es:

„Die oben genannten Ausführungen zeigen, dass der durch die Richtlinie über Leiharbeit gewährte Schutz auch für Leiharbeitnehmer gilt, die im Rahmen einer langfristigen Überlassung über einen längeren Zeitraum unter der Aufsicht und Leitung ein und desselben entleihenden Unternehmens arbeiten. Da gemäß der Richtlinie Deutschland und die anderen Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, eine Höchstdauer für die Überlassung von Leiharbeitnehmern an entleihende Unternehmen festzulegen, verstößt das Fehlen einer solchen Begrenzung in den nationalen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie nicht gegen ihre Bestimmungen. Auch gegen andere spezifische Bestimmungen des EU-Rechts wird damit nicht verstoßen.

Aus den Informationen, die Sie uns mit Ihrer Beschwerde übermittelt haben, ist für uns kein Verstoß der deutschen Behörden gegen das EU-Recht ersichtlich. Wir beabsichtigen daher, das Verfahren zu Ihrer Beschwerde einzustellen.“

Kommentar:

Im Ergebnis ist die Entscheidung des LG Berlin nicht überraschend. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der Stellungnahme der EU-Kommission, aus der sich klar und deutlich ergibt, dass die von der Zeitarbeitnehmerin in Anspruch genommene Bundesrepublik Deutschland bei der Umsetzung und Änderung des AÜG bei der Einführung von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht gegen die Zeitarbeitsrichtlinie verstoßen hat. Letztlich hat sich der Antrag bei der EU-Kommission für die Zeitarbeitnehmerin hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Klage vor dem LG Berlin damit als recht unangenehmer „Bumerang“ erwiesen.

Ob die Klägerin das Verfahren in die nächste Instanz treiben wird, bleibt abzuwarten. Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Vielmehr kann die Zeitarbeitnehmerin Berufung beim Kammergericht Berlin einlegen. Damit ist weiterhin nicht abschließend geklärt, ob dauerhaft überlassene Mitarbeiter von der Bundesrepublik Deutschland für in der Vergangenheit erfolgte „dauerhafte“ Einsätze berechtigterweise einen Schadensersatz verlangen können – die Entscheidung des LG Berlin weist aber zumindest in eine insoweit richtige Richtung.

Zu beachten ist zudem, dass der vom BMAS zuletzt präsentierte Gesetzesentwurf zur Regulierung der Zeitarbeit eine gesetzlich definierte Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten vorsieht (mit Abweichungsmöglichkeiten durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung) und der Verstoß dagegen zukünftig in dreierlei Hinsicht geahndet werden soll, nämlich durch:

• die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Zeitarbeitnehmer und Kundenunternehmen (mit Widerspruchsmöglichkeit des eingesetzten Mitarbeiters, vgl. § 9 Nr. 1b AÜG-E),
• eine erlaubnisrechtliche Sanktionierung, die bis zu einem Entzug der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis führen kann (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG-E) sowie
• ein Bußgeld von bis zu 30.000 EUR (vgl. § 16 Abs. 1 Nr. 1d, Abs. 2 AÜG-E).

Von einer bisherigen „Nichtregulierung“ des Verstoßes gegen das Gebot der vorübergehenden Überlassung fällt der Gesetzesentwurf folglich in das andere Extrem, nämlich in eine gesetzliche Überregelung, die nicht geboten ist. Es bleibt abzuwarten, ob sich dieser Vorschlag zu den Rechtsfolgen bei der Missachtung der maximalen Einsatzdauer tatsächlich im Gesetz wiederfinden wird. Fest dürfte aber stehen, dass eine sanktionslose dauerhafte Überlassung zukünftig nicht mehr möglich sein wird – im Zweifel allerdings zu spät für die vor dem LG Berlin erfolglos klagende Zeitarbeitnehmerin.

Weitere Einzelheiten dazu entnehmen Sie bitte meinem „Infobrief Zeitarbeit“, mit dem ich monatlich über die aktuellen Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informiere. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie mir bitte eine kurze E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com).

Der Beitrag Zur Möglichkeit einer Amtshaftung – dauerhafte Überlassung einer Zeitarbeitnehmerin wegen einer fehlerhaften Umsetzung der Zeitarbeitsrichtlinie 2008/104/EG (LG Berlin mit Urteil vom 22.02.2016, Az. 28 O 6/15) erschien zuerst auf Blog | kanzlei.jobs.

Wir haben schon mehrfach über die sog. Fallschirmlösung berichtet , die nach der ganz herrschenden Ansicht die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses ausschließt, wenn sich ein Werk-/Dienstvertrag als insoweit verdeckte Arbeitnehmerüberlassung herausstellt, das de facto „verleihende“ Unternehmen aber über eine Erlaubnis nach § 1 AÜG verfügt (vgl. LAG Baden-Württemberg v. 12.08.2015 – 21 Sa 98/14; LAG Baden-Württemberg v. 18.06.2015 – 6 Sa 52/14; LAG Baden-Württemberg v. 07.05.2015 – 6 Sa 78/14; LAG Baden-Württemberg v. 09.04.2015 – 3 Sa 53/15; LAG Baden-Württemberg v. 18.12.2014 – 3 Sa 33/14; LAG Baden-Württemberg v. 10.10.2014 – 17 Sa 22/14; LAG Rheinland-Pfalz v. 28.05.2015 – 2 Sa 689/14; ArbG Stuttgart v. 08.04.2014 – 16 BV 121/13; aber a.A.: LAG Baden-Württemberg v. 03.12.2014 – 4 Sa 41/14).

Nunmehr hat auch die 15. Kammer des LAG Baden-Württemberg diese Auffassung bestätigt (Urt. v. 08.09.2015 – 15 Sa 90/14) und sich in diesem Zusammenhang auf die bereits maßgeblichen und im Wesentlichen ausgetauschten Argumente berufen.

Kommentar:                   

Der „Rettungsfallschirm“ verhindert nach der überwiegenden Ansicht zwar die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem faktisch als Zeitarbeitnehmer eingesetzten Mitarbeiter und dem Kundenunternehmen. Dennoch ist diese „Rucksacklösung“ nicht frei von Risiken. Zum einen hat das BAG diese Meinung noch nicht höchstrichterlich abgesegnet. Es sind in Erfurt zahlreiche Revisionen anhängig, die Klarheit darüber bringen werden, ob die überwiegende Anzahl der Instanzgerichte richtig gelegen haben (u.a. 9 AZR 595/15; 9 AZR 537/15; 9 AZR 51/15; 9 AZR 734/15). Ist dies nicht der Fall, kann es – ungewollt – zu einer Vielzahl von insbesondere auf Kundenseite unerwünschten Arbeitsverhältnissen kommen. Zum anderen gibt es eindeutige Signale der Großen Koalition und insbesondere des BMAS die Fallschirmlösung zumindest zukünftig gesetzlich auszuschließen. Diese dürfte sich zumindest mittelfristig als wenig belastbar herausstellen.

Darüber hinaus nimmt die herrschende Auffassung an, dass neben dem faktischen „Verleiher“ auch die Kunden für equal pay-Ansprüche haftbar gemacht werden können (vgl. LAG Rheinland-Pfalz v. 28.05.2015 – 2 Sa 689/14). Das Risiko, dass diese von den betreffenden Arbeitnehmern tatsächlich in einer „Breitenwirkung“ geltend gemacht werden, darf allerdings nicht überbewertet werden; kritischer ist die „Verfolgung“ durch die DRV, die auf das equal pay abzuführende Sozialversicherungsbeträge eintreibt.

Abgesehen davon ist zu berücksichtigen, dass deren vorsätzliche Nichtabführung durchaus eine strafrechtliche Facette hat. Die Verwirklichung von § 266a StGB trifft den „Verleiher“ und – ggf. auch nur in Form der Beihilfe dazu – das Kundenunternehmen. Vor diesem Hintergrund sollte gut überlegt sein, sich tatsächlich auf die Fallschirmlösung zu verlassen – diese ist nicht frei von wirtschaftlichen und im Zweifel strafrechtlichen Risiken.

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Der Beitrag Update zur Fallschirmlösungsrechtsprechung (LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 08.09.2015 – Az. 15 Sa 90/14) erschien zuerst auf Blog | kanzlei.jobs.

Das BAG wird sich am 16.12.2015 mit einer Revision (Az. 5 AZR 226/14) gegen eine Entscheidung des LAG Bremen (Urt. v. 11.12.2013 – 2 Sa 37/13), nach der – kurz gesprochen – eine dreimonatige Ausschlussfrist, die vom Arbeitgeber gegen die vom Zeitarbeitnehmer geltend gemachten equal pay-Ansprüche angeführt wird, in einem sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnis eine unangemessene Benachteiligung darstellen solle (mit der Folge, dass die vereinbarte Ausschlussfrist nicht eingreift) befassen.

Das LAG Bremen wörtlich:

„Bei der Prüfung der Ausschlussklausel des § 17 des Arbeitsvertrages unter Berücksichtigung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts ist festzustellen, dass die Klausel in Verbindung mit der rechtsgrundlosen Befristung des Arbeitsverhältnisses in einer Weise wirkt, die es praktisch ausschließt, dass der Arbeitnehmer Ansprüche aus dem gesetzlichen Grundsatz des Equal Pay geltend machen kann. Dies ist ihm letztlich nur dann zumutbar, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist, was seinen Anspruch auf die letzten 3 Monate des Arbeitsverhältnisses begrenzt. Beruft er sich vor Ablauf der Befristung darauf, dass die Vergütungsbedingungen im Verleiherbetrieb gegen § 9 Ziff. 2 AÜG verstoßen, beraubt er sich selbst nicht nur der Chance, ein dauerhaftes Arbeitsverhältnis zum Verleiherbetrieb bei Einhaltung der gesetzlichen Regelungen des AÜG zu begründen, sondern er vereitelt auch seiner Chancen, beim Verleiherbetrieb zu den bisher ihm zugebilligten schlechteren Bedingungen weiter zu arbeiten. Dabei ist dann völlig unerheblich, ob der geltend gemachte Anspruch auf Equal Pay zu Recht besteht oder nicht. Die Regelungen des Arbeitsvertrages zwingen den Kläger mithin dazu, sich selbst zu schädigen, will er eine seiner Meinung nach gesetzeskonforme Vergütung durchsetzen. Geht man vom Vertragszweck eines Arbeitsverhältnisses aus, der darin besteht, dass Arbeitsleistung ausgetauscht wird gegen Arbeitsentgelt, das entsprechend den arbeitsvertraglichen, gesetzlichen bzw. tariflichen Regelungen unter Beachtung der Rangfolge der maßgeblichen Normen zu bemessen ist, ist festzustellen, dass die Kopplung der Ausschlussfrist mit der sachgrundlosen Befristung geeignet ist, zu vereiteln, dass der Arbeitgeber entsprechend den gesetzlichen Vorschriften die von ihm geschuldete Leistung erbringt. Damit ist ein Fall gegeben, der unter § 307 Abs. 2. BGB subsumierbar ist. Zu den wesentlichen Rechten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, gehören die Rechte, geltendem Recht entsprechend entlohnt zu werden. Durch die dreimonatige Ausschlussfrist wird die Erreichung des Vertragszwecks im oben genannten Sinne nicht nur gefährdet, sondern faktisch vereitelt, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund besteht.“

Kommentar:

Die Entscheidung des LAG Bremen ist schlichtweg falsch. Der Arbeitgeber hat sich zulässigerweise dem gesetzlich zur Verfügung gestellten Vehikel der Befristung eines Arbeitsverhältnisses bedient und zudem eine Ausschlussfrist vereinbart, die ebenfalls den vom BAG entwickelten Anforderungen entspricht. Sind beide Abreden für sich betrachtet wirksam, kann sich aus deren Zusammenschau keine Unwirksamkeit ergeben. Die sich daraus ergebenden Nachteile sind für den Arbeitnehmer hinzunehmen, zumal das LAG Bremen auf einer Fiktion aufsetzt, nämlich dass bei Geltendmachung der equal pay-Ansprüche eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf der Befristung nicht in Betracht kommt. Dies ist allenfalls eine nicht durch entsprechende konkrete Fakten belegte Vermutung, aus der sicherlich nicht die (allgemeine) Rechtsfolge abgeleitet werden kann, dass eine AGB-rechtlich im Übrigen nicht beanstandende Ausschlussfrist auf einmal nicht mehr wirksam sein soll. Es bleibt zu hoffen, dass das BAG deutliche Worte findet und die Entscheidung des LAG Bremen entsprechend korrigiert.

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Der Beitrag Zur unangemessenen Benachteiligung bei Ausschlussfristen gegen Equal-Pay Ansprüche – BAG Revisionssache für den 16.12.2015 erschien zuerst auf Blog | kanzlei.jobs.