In § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist vorgesehen, dass eine Arbeitnehmerüberlassung nur „vorübergehend“ zu erfolgen hat. Das BAG hat dazu festgestellt, dass es sich um ein Verbotsgesetz handelt, das – auf kollektivrechtlicher Seite – den Betriebsrat des Kundenbetriebs bei einem Verstoß berechtigt, dem Einsatz des Zeitarbeitnehmers zu widersprechen (Beschl. v. 10.07.2013 – 7 ABR 91/11; Beschl. v. 30.09.2014 – 1 ABR 79/12); individualvertraglich wird hingegen auch eine nicht mehr vorübergehende, weil dauerhafte Überlassung nicht sanktioniert. Das BAG vertritt die Auffassung, dass insbesondere kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Zeitarbeitnehmer und dem Kundenunternehmen entsteht; § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG sei weder direkt noch analog anwendbar. Vielmehr sei es ausschließlich die Aufgabe des Gesetzgebers, eine entsprechende gesetzliche Regelung zu treffen, die entsprechende Konsequenzen ausdrücklich anordne. Dies sei aber bislang nicht geschehen. Diese Lücke könne von der Rechtsprechung nicht geschlossen werden (Urt. v. 10.12.2013 – 9 AZR 51/13).

Da aufgrund dieser inzwischen gefestigten Judikatur des BAG (Urt. v. 29.04.2015 – 9 AZR 883/13; Urt. v. 03.06.2014 – 9 AZR 111/13) – zumindest aus Sicht des „dauerhaft“ überlassenen Mitarbeiters – von den Arbeitsgerichten keine Hilfe zu erwarten ist und die gesetzgeberische Unterstützung, nach der der Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG zukünftig zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kunden führen soll, auf sich warten lässt, wurde ein alternativer Weg beschritten, um für das nicht gesetzeskonforme Verhalten des Personaldienstleisters und des Kundenunternehmens zumindest eine monetäre Kompensation zu erhalten – und zwar vom Staat.

Vor dem LG Berlin klagte eine dauerhaft überlassene Zeitarbeitnehmerin auf Schadensersatz von der Bundesrepublik Deutschland wegen der (bewusst) nicht ordnungsgemäßen Umsetzung der Zeitarbeitsrichtlinie 2008/104/EG. Über einen „unionsrechtlichen Haftungsanspruch“ soll der Staat der Zeitarbeitnehmerin die Vergütungsnachteile ersetzen, die ihr während des Einsatzes entstanden sein sollen, weil diese geringer vergütet wurde als die Stammbeschäftigten des Kunden.

Die Klage hat das LG Berlin mit Urteil vom 22.02.2016 abgewiesen (Az. 28 O 6/15). Dies ergibt sich aus einer Pressemitteilung des Gerichts vom 23.02.2016. Danach war die Klägerin als Diplom-Psychologin in den Jahren 2009 bis 2014 durchgehend in einer Klinik in Brandenburg tätig. Den zunächst zeitlich befristeten und zuletzt unbefristeten Arbeitsvertrag hatte sie jedoch nicht mit der Klinik abgeschlossen, sondern mit konzerneigenen Personalservicegesellschaften auf der Grundlage AÜG. Im Rahmen dieser Verträge bezog die Klägerin ein geringeres Gehalt als die bei der Klinik unmittelbar Beschäftigten. Die Klägerin hatte zunächst Klage vor den Arbeitsgerichten erhoben und wollte die Feststellung erreichen, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit der Klinik entstanden sei. Der Gang bis vor das BAG blieb allerdings erfolglos.

In dem vorliegenden Rechtsstreit nahm die Klägerin die Bundesrepublik Deutschland auf Schadensersatz wegen des behaupteten Minderverdienstes in Höhe von insgesamt ca. 33.000,00 EUR brutto in Anspruch. Zur Begründung führte sie an, dass die Zeitarbeitsrichtlinie eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung ohne vollen Lohnausgleich untersage. Das AÜG enthalte zwar ein Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung, knüpfe aber keine Sanktion an einen Verstoß. Dadurch sei die Bundesrepublik den Anforderungen der Richtlinie nicht nachgekommen.

Die Klägerin hatte vor dem LG Berlin keinen Erfolg. Die 28. Kammer ließ dabei offen, ob die Zeitarbeitsrichtlinie überhaupt fehlerhaft umgesetzt worden sei. Jedenfalls fehle es an dem nach dem EU-Recht für eine Staatshaftung erforderlichen offenkundigen Verstoß. Denn der Gesetzgeber habe bei der Umsetzung von Richtlinien in das nationale Recht einen weiten Spielraum. Dem Vernehmen nach führte das LG Berlin in diesem Zusammenhang auch an, dass die EU-Kommission einen von der klagenden Zeitarbeitnehmerin gestellten Antrag, gegen die Bundesrepublik Deutschland ein sog. Vertragsverletzungsverfahren nach § 258 AEUV wegen der nicht ordnungsgemäßen Umsetzung der Zeitarbeitsrichtlinie einzuleiten, nicht entsprochen habe. Vielmehr hat die Kommission tatsächlich recht eindeutig Stellung genommen und geantwortet, dass die Zeitarbeitsrichtlinie [zeitlich] keine Beschränkung der Dauer der Arbeitnehmerüberlassung vorsehe. Wörtlich heißt es:

„Die oben genannten Ausführungen zeigen, dass der durch die Richtlinie über Leiharbeit gewährte Schutz auch für Leiharbeitnehmer gilt, die im Rahmen einer langfristigen Überlassung über einen längeren Zeitraum unter der Aufsicht und Leitung ein und desselben entleihenden Unternehmens arbeiten. Da gemäß der Richtlinie Deutschland und die anderen Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, eine Höchstdauer für die Überlassung von Leiharbeitnehmern an entleihende Unternehmen festzulegen, verstößt das Fehlen einer solchen Begrenzung in den nationalen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie nicht gegen ihre Bestimmungen. Auch gegen andere spezifische Bestimmungen des EU-Rechts wird damit nicht verstoßen.

Aus den Informationen, die Sie uns mit Ihrer Beschwerde übermittelt haben, ist für uns kein Verstoß der deutschen Behörden gegen das EU-Recht ersichtlich. Wir beabsichtigen daher, das Verfahren zu Ihrer Beschwerde einzustellen.“

Kommentar:

Im Ergebnis ist die Entscheidung des LG Berlin nicht überraschend. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der Stellungnahme der EU-Kommission, aus der sich klar und deutlich ergibt, dass die von der Zeitarbeitnehmerin in Anspruch genommene Bundesrepublik Deutschland bei der Umsetzung und Änderung des AÜG bei der Einführung von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht gegen die Zeitarbeitsrichtlinie verstoßen hat. Letztlich hat sich der Antrag bei der EU-Kommission für die Zeitarbeitnehmerin hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Klage vor dem LG Berlin damit als recht unangenehmer „Bumerang“ erwiesen.

Ob die Klägerin das Verfahren in die nächste Instanz treiben wird, bleibt abzuwarten. Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Vielmehr kann die Zeitarbeitnehmerin Berufung beim Kammergericht Berlin einlegen. Damit ist weiterhin nicht abschließend geklärt, ob dauerhaft überlassene Mitarbeiter von der Bundesrepublik Deutschland für in der Vergangenheit erfolgte „dauerhafte“ Einsätze berechtigterweise einen Schadensersatz verlangen können – die Entscheidung des LG Berlin weist aber zumindest in eine insoweit richtige Richtung.

Zu beachten ist zudem, dass der vom BMAS zuletzt präsentierte Gesetzesentwurf zur Regulierung der Zeitarbeit eine gesetzlich definierte Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten vorsieht (mit Abweichungsmöglichkeiten durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung) und der Verstoß dagegen zukünftig in dreierlei Hinsicht geahndet werden soll, nämlich durch:

• die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Zeitarbeitnehmer und Kundenunternehmen (mit Widerspruchsmöglichkeit des eingesetzten Mitarbeiters, vgl. § 9 Nr. 1b AÜG-E),
• eine erlaubnisrechtliche Sanktionierung, die bis zu einem Entzug der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis führen kann (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG-E) sowie
• ein Bußgeld von bis zu 30.000 EUR (vgl. § 16 Abs. 1 Nr. 1d, Abs. 2 AÜG-E).

Von einer bisherigen „Nichtregulierung“ des Verstoßes gegen das Gebot der vorübergehenden Überlassung fällt der Gesetzesentwurf folglich in das andere Extrem, nämlich in eine gesetzliche Überregelung, die nicht geboten ist. Es bleibt abzuwarten, ob sich dieser Vorschlag zu den Rechtsfolgen bei der Missachtung der maximalen Einsatzdauer tatsächlich im Gesetz wiederfinden wird. Fest dürfte aber stehen, dass eine sanktionslose dauerhafte Überlassung zukünftig nicht mehr möglich sein wird – im Zweifel allerdings zu spät für die vor dem LG Berlin erfolglos klagende Zeitarbeitnehmerin.

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Der Beitrag Zur Möglichkeit einer Amtshaftung – dauerhafte Überlassung einer Zeitarbeitnehmerin wegen einer fehlerhaften Umsetzung der Zeitarbeitsrichtlinie 2008/104/EG (LG Berlin mit Urteil vom 22.02.2016, Az. 28 O 6/15) erschien zuerst auf Blog | kanzlei.jobs.

Wir haben schon mehrfach über die sog. Fallschirmlösung berichtet , die nach der ganz herrschenden Ansicht die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses ausschließt, wenn sich ein Werk-/Dienstvertrag als insoweit verdeckte Arbeitnehmerüberlassung herausstellt, das de facto „verleihende“ Unternehmen aber über eine Erlaubnis nach § 1 AÜG verfügt (vgl. LAG Baden-Württemberg v. 12.08.2015 – 21 Sa 98/14; LAG Baden-Württemberg v. 18.06.2015 – 6 Sa 52/14; LAG Baden-Württemberg v. 07.05.2015 – 6 Sa 78/14; LAG Baden-Württemberg v. 09.04.2015 – 3 Sa 53/15; LAG Baden-Württemberg v. 18.12.2014 – 3 Sa 33/14; LAG Baden-Württemberg v. 10.10.2014 – 17 Sa 22/14; LAG Rheinland-Pfalz v. 28.05.2015 – 2 Sa 689/14; ArbG Stuttgart v. 08.04.2014 – 16 BV 121/13; aber a.A.: LAG Baden-Württemberg v. 03.12.2014 – 4 Sa 41/14).

Nunmehr hat auch die 15. Kammer des LAG Baden-Württemberg diese Auffassung bestätigt (Urt. v. 08.09.2015 – 15 Sa 90/14) und sich in diesem Zusammenhang auf die bereits maßgeblichen und im Wesentlichen ausgetauschten Argumente berufen.

Kommentar:                   

Der „Rettungsfallschirm“ verhindert nach der überwiegenden Ansicht zwar die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem faktisch als Zeitarbeitnehmer eingesetzten Mitarbeiter und dem Kundenunternehmen. Dennoch ist diese „Rucksacklösung“ nicht frei von Risiken. Zum einen hat das BAG diese Meinung noch nicht höchstrichterlich abgesegnet. Es sind in Erfurt zahlreiche Revisionen anhängig, die Klarheit darüber bringen werden, ob die überwiegende Anzahl der Instanzgerichte richtig gelegen haben (u.a. 9 AZR 595/15; 9 AZR 537/15; 9 AZR 51/15; 9 AZR 734/15). Ist dies nicht der Fall, kann es – ungewollt – zu einer Vielzahl von insbesondere auf Kundenseite unerwünschten Arbeitsverhältnissen kommen. Zum anderen gibt es eindeutige Signale der Großen Koalition und insbesondere des BMAS die Fallschirmlösung zumindest zukünftig gesetzlich auszuschließen. Diese dürfte sich zumindest mittelfristig als wenig belastbar herausstellen.

Darüber hinaus nimmt die herrschende Auffassung an, dass neben dem faktischen „Verleiher“ auch die Kunden für equal pay-Ansprüche haftbar gemacht werden können (vgl. LAG Rheinland-Pfalz v. 28.05.2015 – 2 Sa 689/14). Das Risiko, dass diese von den betreffenden Arbeitnehmern tatsächlich in einer „Breitenwirkung“ geltend gemacht werden, darf allerdings nicht überbewertet werden; kritischer ist die „Verfolgung“ durch die DRV, die auf das equal pay abzuführende Sozialversicherungsbeträge eintreibt.

Abgesehen davon ist zu berücksichtigen, dass deren vorsätzliche Nichtabführung durchaus eine strafrechtliche Facette hat. Die Verwirklichung von § 266a StGB trifft den „Verleiher“ und – ggf. auch nur in Form der Beihilfe dazu – das Kundenunternehmen. Vor diesem Hintergrund sollte gut überlegt sein, sich tatsächlich auf die Fallschirmlösung zu verlassen – diese ist nicht frei von wirtschaftlichen und im Zweifel strafrechtlichen Risiken.

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Das BAG wird sich am 16.12.2015 mit einer Revision (Az. 5 AZR 226/14) gegen eine Entscheidung des LAG Bremen (Urt. v. 11.12.2013 – 2 Sa 37/13), nach der – kurz gesprochen – eine dreimonatige Ausschlussfrist, die vom Arbeitgeber gegen die vom Zeitarbeitnehmer geltend gemachten equal pay-Ansprüche angeführt wird, in einem sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnis eine unangemessene Benachteiligung darstellen solle (mit der Folge, dass die vereinbarte Ausschlussfrist nicht eingreift) befassen.

Das LAG Bremen wörtlich:

„Bei der Prüfung der Ausschlussklausel des § 17 des Arbeitsvertrages unter Berücksichtigung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts ist festzustellen, dass die Klausel in Verbindung mit der rechtsgrundlosen Befristung des Arbeitsverhältnisses in einer Weise wirkt, die es praktisch ausschließt, dass der Arbeitnehmer Ansprüche aus dem gesetzlichen Grundsatz des Equal Pay geltend machen kann. Dies ist ihm letztlich nur dann zumutbar, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist, was seinen Anspruch auf die letzten 3 Monate des Arbeitsverhältnisses begrenzt. Beruft er sich vor Ablauf der Befristung darauf, dass die Vergütungsbedingungen im Verleiherbetrieb gegen § 9 Ziff. 2 AÜG verstoßen, beraubt er sich selbst nicht nur der Chance, ein dauerhaftes Arbeitsverhältnis zum Verleiherbetrieb bei Einhaltung der gesetzlichen Regelungen des AÜG zu begründen, sondern er vereitelt auch seiner Chancen, beim Verleiherbetrieb zu den bisher ihm zugebilligten schlechteren Bedingungen weiter zu arbeiten. Dabei ist dann völlig unerheblich, ob der geltend gemachte Anspruch auf Equal Pay zu Recht besteht oder nicht. Die Regelungen des Arbeitsvertrages zwingen den Kläger mithin dazu, sich selbst zu schädigen, will er eine seiner Meinung nach gesetzeskonforme Vergütung durchsetzen. Geht man vom Vertragszweck eines Arbeitsverhältnisses aus, der darin besteht, dass Arbeitsleistung ausgetauscht wird gegen Arbeitsentgelt, das entsprechend den arbeitsvertraglichen, gesetzlichen bzw. tariflichen Regelungen unter Beachtung der Rangfolge der maßgeblichen Normen zu bemessen ist, ist festzustellen, dass die Kopplung der Ausschlussfrist mit der sachgrundlosen Befristung geeignet ist, zu vereiteln, dass der Arbeitgeber entsprechend den gesetzlichen Vorschriften die von ihm geschuldete Leistung erbringt. Damit ist ein Fall gegeben, der unter § 307 Abs. 2. BGB subsumierbar ist. Zu den wesentlichen Rechten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, gehören die Rechte, geltendem Recht entsprechend entlohnt zu werden. Durch die dreimonatige Ausschlussfrist wird die Erreichung des Vertragszwecks im oben genannten Sinne nicht nur gefährdet, sondern faktisch vereitelt, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund besteht.“

Kommentar:

Die Entscheidung des LAG Bremen ist schlichtweg falsch. Der Arbeitgeber hat sich zulässigerweise dem gesetzlich zur Verfügung gestellten Vehikel der Befristung eines Arbeitsverhältnisses bedient und zudem eine Ausschlussfrist vereinbart, die ebenfalls den vom BAG entwickelten Anforderungen entspricht. Sind beide Abreden für sich betrachtet wirksam, kann sich aus deren Zusammenschau keine Unwirksamkeit ergeben. Die sich daraus ergebenden Nachteile sind für den Arbeitnehmer hinzunehmen, zumal das LAG Bremen auf einer Fiktion aufsetzt, nämlich dass bei Geltendmachung der equal pay-Ansprüche eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf der Befristung nicht in Betracht kommt. Dies ist allenfalls eine nicht durch entsprechende konkrete Fakten belegte Vermutung, aus der sicherlich nicht die (allgemeine) Rechtsfolge abgeleitet werden kann, dass eine AGB-rechtlich im Übrigen nicht beanstandende Ausschlussfrist auf einmal nicht mehr wirksam sein soll. Es bleibt zu hoffen, dass das BAG deutliche Worte findet und die Entscheidung des LAG Bremen entsprechend korrigiert.

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In der jüngeren Vergangenheit haben sich die Arbeitsgerichte vielfach mit den Rechtsfolgen eines Scheinwerk-/Scheindienstvertrags befassen müssen. Dabei ging es im Wesentlichen um die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis zwischen dem eingesetzten Arbeitnehmer und dem Kundenunternehmen gem. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG fingiert wird (selbst wenn der Dienstleister über eine gültige Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt).

In einem dem LAG Düsseldorf vorliegenden Fall ging es um die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kunden und einem von dem beauftragten Dienstleister als Subunternehmer in der IT-Beratung eingeschalteten Soloselbständigen (Urt. v. 21. Juli 2015 – 3 Sa 6/15). Dieser behauptete, er sei wie ein Arbeitnehmer bei dem Kunden eingesetzt worden. Da der Dienstleister keine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG besitze, sei gem. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Einsatzunternehmen zu Stande gekommen.

Im Ergebnis wurde die erstinstanzliche klageabweisende Entscheidung – zu Recht – bestätigt.

Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG sei – so das LAG Düsseldorf – ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Entliehenen. Selbstständige könnten nicht als Zeitarbeitnehmer an Kunden überlassen werden (BAG v. 9. November 1994 – 7 AZR 217/94). Wenn die vertraglich vereinbarte Tätigkeit typologisch – wie vorliegend – sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbstständig erbracht werden könne und die tatsächliche Handhabung der Vertragsbeziehung nicht zwingend für ein Arbeitsverhältnis spreche, müssten sich die Vertragsparteien grundsätzlich an dem von ihnen gewählten Vertragstypus festhalten lassen (BAG v. 9. Juni 2010 – 5 AZR 332/09). Nach Maßgabe der höchstrichterlich entwickelten Grundsätze und den Umständen der tatsächlichen Abwicklung des Vertragsverhältnisses sei vorliegend nicht von einer abhängigen Beschäftigung, sondern von einer echten freien Mitarbeit auszugehen.

Die Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG könne nicht auf den Fall eines freien, aber wirtschaftlich abhängigen Mitarbeiters angewendet werden. Der Gesetzgeber habe zwar in einer Reihe von Vorschriften arbeitnehmerähnliche Personen Arbeitnehmern gleichgestellt (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 3 ArbSchG, § 12 a TVG; § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AGG; § 2 S. 2 BUrlG; § 138 SGB IX). Eine solche Regelung sei im AÜG für den Bereich des freien/selbstständigen, aber wirtschaftlich abhängigen Mitarbeiters unterblieben.

Auch komme keine entsprechende Anwendung von § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG in Betracht. Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch eine Analogie bedürfe es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setze voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliege und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden könne. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers – also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln wolle – als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Eine entsprechende Gesetzesanwendung erfordere darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle. Eine richterliche Rechtsfortbildung dürfe nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setze. Nach Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG werde die Staatsgewalt vom Volk in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränke sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hinten anstelle und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetze, greife dabei unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (vgl. BAG v. 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13).

Für eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 AÜG auf den Fall eines freien, aber wirtschaftlich abhängigen Mitarbeiters fehle es bereits an einer erkennbaren planwidrigen Regelungslücke. Der Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person sei dem Gesetzgeber, wie sich aus der ausdrücklichen Gleichstellung in einer Reihe von Vorschriften (dazu s. o.) ergebe, bekannt. Wenn der wirtschaftlich abhängige freie Mitarbeiter im AÜG nicht aufgeführt werde, könne daraus nur der Schluss gezogen werden, dass eine arbeitnehmerähnliche Person nach dem Willen des Gesetzgebers nicht unter den Schutzbereich des Gesetzes fallen solle.

Kommentar: 

Spannend ist die Entscheidung nicht nur wegen der sehr ausführlichen Abgrenzung zwischen einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung und einer freien Mitarbeit im IT-Beratungsumfeld, sondern insbesondere vor dem Hintergrund, dass das LAG Düsseldorf die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses entsprechend § 10 Abs. 1 AÜG für einen wirtschaftlich (aber nicht persönlich) abhängigen, im Ergebnis aber freien Mitarbeiter ablehnt. Eine planwidrige Regelungslücke besteht nicht; hätte der Gesetzgeber eine solche Rechtsfolge gewollt, hätte er dies im AÜG deutlich machen müssen, wie er dies in der Vergangenheit in zahlreichen anderen Gesetzen ausdrücklich bereits gemacht hat – diese Nachricht dürfte für im IT-Bereich tätige Unternehmen sowohl auf Auftragnehmer- als auch Auftraggeberseite gleichermaßen positiv aufgenommen werden.

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Der Beitrag Zur Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG und Abgrenzung freier Mitarbeit von sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung – LAG Düsseldorf, Urt. v. 21. Juli 2015 – 3 Sa 6/15 erschien zuerst auf Blog | kanzlei.jobs.

Das BAG hat mehrfach klargestellt, dass sog. Ausgleichsquittungen, durch die der Zeitarbeitnehmer gegenüber dem Personaldienstleister bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses bescheinigt, seine Arbeitspapiere erhalten zu haben, und zudem bestätigt, dass keine Ansprüche mehr bestehen, Nachforderungen aus Equal Pay in der Regel nicht erfassen (vgl. nur: BAG v. 23. Oktober 2013 – 5 AZR 135/12; dazu: Tschöpe Bissels, Arbeitsrecht Handbuch, Teil D Rn. 98). Gleiches soll ebenfalls für eine Ausgleichsklausel in einem Aufhebungsvertrag gelten (BAG v. 25. September 2013 – 5 AZR 936/12). Der Zeitarbeitnehmer kann folglich von dem Personaldienstleister weiterhin einen Ausgleich für die Verletzung des Equal-Pay-Prinzips verlangen. Ob diese Grundsätze auch für eine Erledigungsklausel in einem gerichtlichen Vergleich gelten, war bislang offen.

Inzwischen hat der 5. Senat in einer aktuellen Entscheidung geklärt, dass bei einem gerichtlichen Vergleich großzügigere und insoweit arbeitgeberfreundlichere Maßstäbe anzulegen sind (Urt. v. 27. Mai 2015 – 5 AZR 137/14). Im Leitsatz heißt es wörtlich:

„Ausgleichsklauseln in gerichtlichen Vergleichen, die ausdrücklich auch unbekannte Ansprüche erfassen, sind regelmäßig als umfassender Anspruchsausschluss in Form eines konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses zu verstehen.“

Das BAG führt dazu aus: Welche Rechtsqualität und welchen Umfang eine Ausgleichsklausel habe, sei durch Auslegung zu ermitteln. Dabei unterliege die Auslegung typischer Klauseln in Prozessvergleichen, die zur Beilegung einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten verwendet würden, selbst wenn der materielle Regelungsgehalt des Vergleichs ausschließlich individuell bestimmt sei, einer vollen revisionsrechtlichen Überprüfung. Dieser halte das angegriffene Urteil stand. Das LAG Nürnberg habe die Ausgleichsklausel zu Recht als konstitutives negatives Schuldanerkenntnis i.S.d. § 397 Abs. 2 BGB ausgelegt.

Die Parteien hätten mit der Ausgleichsklausel im Prozessvergleich nicht lediglich die von ihnen angenommene Rechtslage festgestellt und dokumentiert, sondern sie im Sinne einer abschließenden Klärung der beiderseitigen Ansprüche gestaltet. Ausgleichsklauseln in gerichtlichen Vergleichen, die ausdrücklich unbekannte Ansprüche erfassen sollten und auf diese Weise zu erkennen gäben, dass die Parteien an die Möglichkeit des Bestehens ihnen nicht bewusster Ansprüche gedacht und auch sie in den gewollten Ausgleich einbezogen hätten, seien regelmäßig als umfassender Anspruchsausschluss in Form eines konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses zu verstehen (vgl. BAG v. 24. Juni 2009 – 10 AZR 707/08 (F); BAG v. 20. April 2010 – 3 AZR 225/08). Die Parteien wollten, wenn in einen gerichtlichen Vergleich eine umfassende, sich auf bekannte und unbekannte Ansprüche unabhängig von ihrem Rechtsgrund erstreckende Ausgleichsklausel aufgenommen und nicht nur der Rechtsstreit erledigt werde, in der Regel das Arbeitsverhältnis abschließend umfassend bereinigen und alle Ansprüche erfassen, gleichgültig ob sie an sie dachten oder nicht. Jede andere Auslegung würde den angestrebten Vergleichsfrieden in Frage stellen. Der beurkundete Vergleichswille wäre wertlos, wenn über den beurkundeten Inhalt hinausgehende Ansprüche Quelle eines neuen Rechtsstreits sein könnten.

Anhaltspunkte für einen abweichenden Vergleichswillen der Parteien seien vorliegend nicht gegeben. Dabei ist es unerheblich, ob mögliche Ansprüche des Klägers auf Equal Pay Gegenstand der Vergleichsverhandlungen gewesen seien, denn die Klausel erstrecke sich ausdrücklich selbst auf unbekannte Ansprüche. Die Absicht, die Vertragsbeziehungen abschließend zu regeln, werde zusätzlich bestätigt, indem die Parteien neben der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses und einer Abfindungszahlung zusätzlich die verbleibenden, von der Beklagten noch zu erfüllenden Ansprüche des Klägers ausdrücklich festgelegt hätten.

Die vom Kläger geltend gemachten Equal-Pay-Ansprüche würden von der Ausgleichsklausel erfasst. Zu den Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis gehörten alle Ansprüche, die die Arbeitsvertragsparteien aufgrund ihrer durch den Arbeitsvertrag begründeten Rechtsbeziehungen gegeneinander hätten, ohne dass es auf die materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage ankäme. Dies umfasse auch den Anspruch des Arbeitnehmers nach § 10 Abs. 4 AÜG. Die Ausgleichsklausel in dem Vergleich stehe zudem in Einklang mit den Bestimmungen des AÜG und der Zeitarbeitsrichtlinie 2008/104/EG [wird vom BAG weiter ausgeführt].

Die Ausgleichsklausel sei – so das BAG – auch AGB-rechtlich wirksam. Zwar könne eine vom Arbeitgeber gestellte AGB, die den Anspruch des Zeitarbeitnehmers auf Equal Pay rückwirkend ausschließe und einen diesen einseitig treffenden, kompensationslosen Verzicht auf bereits entstandene Ansprüche bezwecke, eine zur Unwirksamkeit der Bestimmung führende unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers darstellen. Diese Voraussetzungen seien jedoch vorliegend nicht erfüllt. Es handele sich bei der Ausgleichsklausel nicht um eine AGB (§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB). Der Anwendungsbereich von § 307 Abs. 1 S. 1 BGB ist nicht nach § 310 Abs. 3 BGB eröffnet. Die Bedingungen des Vergleichs wurden zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt und nicht von der Beklagten gestellt.

Kommentar:   

Die Entscheidung des BAG ist richtig. Wenn sich ein Personaldienstleister mit einem Zeitarbeitnehmer in einem Rechtsstreit z.B. über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Form eines gerichtlichen Vergleichs verständigt hat, in dem eine Ausgleichsklausel enthalten ist, die sich auch auf unbekannte Ansprüche erstreckt, ist ein „Nachkarten“ des Zeitarbeitnehmers mit Blick auf in der Vergangenheit (vermeintlich) entstandene Equal-Pay-Ansprüche ausgeschlossen, selbst wenn er diese bei Vergleichsschluss noch nicht „auf dem Schirm“ hatte. Insoweit gibt das BAG der durch den Vergleich – auch nach dem Willen der Parteien – geschaffenen Rechtssicherheit den Vorzug vor möglicherweise noch bestehenden, aber unbekannten Ansprüchen der Parteien, die vor diesem Hintergrund nicht mehr „nachgeschoben“ werden können.

Eine AGB-rechtliche Unwirksamkeit, die das BAG insbesondere für eine Unwirksamkeit bei Ausgleichsquittungen angeführt hat, wenn der Arbeitnehmer für den Anspruchsverzicht keine Gegenleistung des Arbeitgebers erhalten hat, kommt bei gerichtlichen Vergleichen und dort vorgesehenen Ausgleichsklauseln ebenfalls nicht in Betracht, da es sich bei derartigen Abreden um individuelle Vereinbarungen handelt und die Konditionen nicht vom Arbeitgeber vorgegeben werden. Daher sind die AGB-rechtlichen Vorschriften nach §§ 305 BGB schlichtweg nicht anwendbar.

Der gerichtliche Vergleich ist vor diesem Hintergrund einer Ausgleichsquittung oder einem Aufhebungsvertrag mit Erledigungsklausel – sofern darstellbar – zumindest mit Blick auf etwaige aus Equal Pay drohende Zahlungsrisiken des Personaldienstleisters vorzuziehen. Nur über eine vergleichsweise Verständigung mit einer Ausgleichsklausel, die sich auch auf unbekannte Ansprüche bezieht, können diese rechtssicher ausgeschlossen werden.

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Bekanntermaßen ist der Europäischen Kommission ein Antrag einer Zeitarbeitnehmerin auf den Tisch geflattert, ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland gem. Art. 258 AEUV wegen der Nichtumsetzung von Art. 10 Abs. 2 S. 1, 2 der Zeitarbeitsrichtlinie 2008/104/EG einzuleiten, da der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet habe, eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung gesetzlich zu sanktionieren (Az. CHAP (2015)00716). Es wird geltend gemacht, dass „ein Missbrauch der Leiharbeit jedenfalls dann [vorliegt], wenn die Überlassung eines Arbeitnehmers über Jahre hinweg unbefristet erfolgt und wenn während dieser Zeit schlechtere Arbeitsbedingungen als im Entleihunternehmen gewährt werden“. Die Arbeitnehmerüberlassung habe vielmehr vorübergehend zu erfolgen. Die dauerhafte Schlechterstellung von Zeitarbeitnehmern stehe in eklatantem Widerspruch zu den Zielen der Richtlinie. Da der nationale Gesetzgeber beschlossen habe, keine Rechtsfolge für den Fall der nicht vorübergehenden Überlassung und auch keine Rechtsfolge für den Fall der dauerhaften Schlechterstellung zu regeln, verstoße die Bundesrepublik Deutschland gegen Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie.

Inzwischen liegt eine Reaktion aus Brüssel vor. Daraus geht hervor, dass beabsichtigt ist, das entsprechende Verfahren mangels Verstoßes der Bundesrepublik Deutschland gegen europarechtliche Bestimmungen einzustellen. In dem Schreiben heißt es wörtlich:

„Die Richtlinie sieht keine Beschränkung der Dauer der Arbeitnehmerüberlassung an die entleihenden Unternehmen vor. […]

Die oben genannten Ausführungen zeigen, dass der durch die Richtlinie über Leiharbeit gewährte Schutz auch für Leiharbeitnehmer gilt, die im Rahmen einer langfristigen Überlassung über einen längeren Zeitraum unter der Aufsicht und Leitung ein und desselben entleihenden Unternehmens arbeiten. Da gemäß der Richtlinie Deutschland und die anderen Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, eine Höchstdauer für die Überlassung von Leiharbeitnehmern an entleihende Unternehmen festzulegen, verstößt das Fehlen einer solchen Begrenzung in den nationalen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie nicht gegen ihre Bestimmungen. Auch gegen andere spezifische Bestimmungen des EU-Rechts wird damit nicht verstoßen.

Aus den Informationen, die Sie uns mit Ihrer Beschwerde übermittelt haben, ist für uns kein Verstoß der deutschen Behörden gegen das EU-Recht ersichtlich. Wir beabsichtigen daher, das Verfahren zu Ihrer Beschwerde einzustellen.“

Kommentar:

Ausgehend von diesen Feststellungen muss nunmehr die Frage gestellt werden, ob § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, nach dem eine Überlassung stets vorübergehend zu erfolgen hat und aus dem das BAG ein Verbot eines dauerhaften Einsatzes eines Zeitarbeitnehmers beim Kunden ableitet (Beschl. v. 10. Juli 2014 – 7 ABR 91/11), tatsächlich mit den europarechtlichen Vorgaben in Einklang steht, die ja gerade kein solches vorsehen. Dies dürfte insbesondere in Kombination mit einem verpflichtenden Equal Pay ab einem Einsatz von neun Monaten zu verneinen sein.

Auch mit Blick auf die Pläne der Bundesregierung, zukünftig eine Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten in das AÜG zu implementieren, dürfte die Stellungnahme aus Brüssel interessant sein, stellt sich in diesem Zusammenhang doch ebenfalls die Frage, ob eine solche gesetzliche Einschränkung der Arbeitnehmerüberlassung unter Berücksichtigung der Zeitarbeitsrichtlinie überhaupt gerechtfertigt wäre – dies dürfte unter Beachtung der von der Europäischen Kommission vertretenen Ansicht abzulehnen sein, zumindest wenn die Höchstüberlassungsdauer arbeitsplatzbezogen ausgestaltet wird und nach 18 Monaten auf der Stelle beim Kunden kein Zeitarbeitnehmer mehr eingesetzt werden darf. Einen möglichen noch gerechtfertigten „Kompromiss“ dürfte es allenfalls darstellen, wenn die Höchstüberlassungsdauer arbeitnehmerbezogen wirken würde: Ein Zeitarbeitnehmer könnte nach 18 Monaten auf einer Stelle beim Kunden durch einen anderen ersetzt werden – mal sehen, was Frau Nahles aus der „Ansage“ aus Brüssel machen wird!

Weitere Einzelheiten dazu entnehmen Sie bitte meinem „Infobrief Zeitarbeit“, mit dem ich monatlich über die aktuellen Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informiere. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie mir bitte eine kurze E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com).

Der Beitrag Keine Beschränkung der Dauer einer Arbeitnehmerüberlassung – Europäische Kommission reagiert überraschend erschien zuerst auf Blog | kanzlei.jobs.

Das LAG Nürnberg musste sich (erneut) mit einem von einem Zeitarbeitnehmer geltend gemachten Equal-Pay-Anspruch für den Zeitraum vom 6. Juli 2009 bis zum 16. November 2009 befassen (Urteil vom 6. November 2014 – 5 Sa 105/13). Dabei handelt es sich zunächst um einen „klassischen“ CGZP-Sachverhalt, bei dem in dem abgeschlossenen Arbeitsvertrag auf die mit dem AMP abgeschlossenen Tarifverträge Bezug genommen wird, ohne dass eine gesonderte Ausschlussfrist vereinbart worden war.

Das ArbG Nürnberg gab der Klage statt; das LAG Nürnberg wies die vom Personaldienstleister eingelegte Berufung unter Anwendung der vom BAG entwickelten Leitlinien zurück. Ein Anspruch auf Equal Pay bestehe, da die in Bezug genommenen Tarifverträge der CGZP mangels Tariffähigkeit der Tarifgemeinschaft unwirksam seien. Auf einen Vertrauensschutz könne sich das Zeitarbeitsunternehmen nicht berufen. Gleiches gelte für die tarifliche Ausschlussfrist. Auch könne der Personaldienstleister dem Zeitarbeitnehmer nicht erfolgreich die Lehre vom fehlerhaften Tarifvertrag oder eine Verwirkung der geltend gemachten Equal-Pay-Ansprüche entgegenhalten.

So weit, so gut und wenig Neues. Interessant sind aber die Erwägungen des LAG Nürnberg zum vom Zeitarbeitnehmer zwischen dem 15. Oktober 2009 und dem 16. November 2009 verlangten Equal Pay. In diesem Zeitraum war der Mitarbeiter aufgrund von Krankheit und Urlaub durchgängig nicht mehr bei einem Kunden im Einsatz. Der Personaldienstleister berief sich darauf, dass die Überlassung des Zeitarbeitnehmers am 15. Oktober 2009 geendet habe, so dass ab diesem Zeitpunkt ein Anspruch nach §§ 10 Abs. 4, 9 Nr. 2 AÜG nicht bestehe, sondern lediglich das im Vertrag vereinbarte Arbeitsentgelt gewährt werden müsse. Ein Einsatz des Klägers während seiner Erkrankung bzw. seines Urlaubs habe nicht (mehr) stattgefunden. Während dieser Zeit habe der Kunde andere Zeitarbeitnehmer für die Tätigkeit des Klägers einsetzen müssen. Weil der Kundenbetrieb grundsätzlich nicht die Risiken einer Erkrankung und eines entsprechenden Arbeitsausfalles tragen wolle, sei aus diesem Grund für die Zeiträume von Urlaub und Entgeltfortzahlung die Überlassung unterbrochen.

Dieser an sich „kreative“ Ansatz überzeugte das LAG Nürnberg nicht. Es wies zunächst darauf hin, dass die vom Zeitarbeitnehmer geltend gemachten Equal-Pay-Ansprüche Arbeitsentgelt i. S. v. § 10 Abs. 4 AÜG beträfen. Hierunter fielen nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch alle Zuschläge und Zulagen, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung sowie weitere Vergütungsbestandteile. Der Begriff des Arbeitsentgelts sei insoweit weit zu verstehen (vgl. BAG vom 23. März 2011 – 5 AZR 7/10). Gewähre der Personaldienstleister dem Zeitarbeitnehmer während des Zeitraumes einer Überlassung Urlaub, bestimme sich das Urlaubsentgelt grundsätzlich nach den dafür beim Kunden anzuwendenden Bestimmungen (vgl. BAG vom 28. Mai 2014 – 5 AZR 423/12). Die Berechnungen des Zeitarbeitnehmers beruhten hinsichtlich der Anzahl der geleisteten und der zuschlagspflichtigen Stunden auf den von dem Personaldienstleister erstellten Abrechnungen. Gleiches gelte für die Berechnung des Urlaubsentgelts. Insoweit würden die Berechnungen von dem Zeitarbeitsunternehmen auch nicht beanstandet.

Der Anspruch auf Equal Pay und demnach auch auf Entgeltfortzahlung bestehe dabei für die Zeit der Überlassung. Diese wiederum sei abhängig von den Vereinbarungen, die der Personaldienstleister sowohl mit dem Zeitarbeitnehmer als auch mit dem Kunden getroffen habe. Dabei tangiere der Umstand einer schlichten Erkrankung des eingesetzten Mitarbeiters oder der Gewährung von Urlaub die Frage der Überlassung nicht, da dies sonst zu einer Umgehung zwingenden Gesetzesrechts führe (§ 12 EFZG, § 13 BUrlG). Eine Aufhebung der Überlassung ab dem 15. Oktober 2009 aufgrund einer entsprechenden Abrede mit dem Kläger bzw. mit dem Kunden sei von dem Zeitarbeitsunternehmen selbst nicht behauptet worden, so dass davon auszugehen sei, dass die Überlassung des Zeitarbeitnehmers erst mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 16. November 2009 geendet habe.

Der Zeitarbeitnehmer habe zudem einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung in der vom ArbG Nürnberg ausgeurteilten Höhe. Werde Urlaubsabgeltung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses verlangt, erfolge die Berechnung gem. §§ 7 Abs. 4, 11 BUrlG. Dabei sei das Entgelt zugrunde zu legen, das der Zeitarbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses erzielt habe, unabhängig davon, ob er in diesem Zeitraum durchgehend überlassen worden sei (vgl. BAG vom 28. Mai 2014 – 5 AZR 423/12). Diese Grundsätze seien erstinstanzlich vom ArbG Nürnberg beachtet worden.

Kommentar:                     

Die Entscheidung aus Nürnberg ist hinsichtlich der „klassischen“ Fragestellungen, u. a. zur Wirksamkeit der CGZP-Tarifverträge, zum Vertrauensschutz und zur Anwendung von (tariflichen) Ausschlussfristen, nicht als besonders auffällig anzusehen, wendet das Gericht doch konsequent die vom BAG inzwischen in ständiger Rechtsprechung entwickelten Grundsätze an. Aufgrund der Besonderheit, dass der Zeitarbeitnehmer vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses ca. einen Monat krankheits- und urlaubsbedingt nicht mehr bei dem Kunden eingesetzt wurde, ist das Urteil dennoch interessant, da es sich mit der Frage auseinandersetzen musste, ob diese Abwesenheit gleichbedeutend mit dem Ende der Überlassung mit der Folge ist, dass ein Equal-Pay-Anspruch (mangels Überlassung) nicht besteht. Wenig überraschend hat das LAG Nürnberg allerdings diesen vom Personaldienstleister in das Verfahren eingeführten Gedanken verworfen. Der Einsatz ist in der Tat nicht förmlich, z. B. durch entsprechende Vereinbarungen zwischen dem Personaldienstleister, dessen Kunden und/oder dem Zeitarbeitnehmer, für beendet erklärt worden, sondern dieser wurde rein faktisch durch Urlaub und Krankheit zunächst einmal nur unterbrochen. Die für jedes Arbeitsverhältnis charakteristische Nichtverfügbarkeit aufgrund der Inanspruchnahme von Urlaub oder aufgrund einer Krankheit kann grundsätzlich nicht zu einem den Equal-Pay-Anspruch ausschließenden Ende der Überlassung führen. Ansonsten wäre auch der einzelne Urlaubs-/Krankheitstag in einem ungekündigt fortbestehenden Arbeitsverhältnis gleichzusetzen mit einem Ende der Überlassung. Dieses ist folglich erst anzunehmen, wenn z. B. der Zeitarbeitnehmer förmlich vom Kunden abgemeldet wird.

Selbst in diesem Fall schränken aber die zwingenden gesetzlichen Vorschriften zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bzw. zur Gewährung von Urlaubsgeld die Möglichkeiten erheblich ein, dass der Zeitarbeitnehmer in diesem Zeitraum nicht mehr mit einem vergleichbaren Stammbeschäftigten gleichzusetzen ist. Bzgl. der Entgeltfortzahlung kommt es auf eine Rückbetrachtung des in der Vergangenheit erzielten Verdienstes an (vgl. § 6 a MTV iGZ/DGB, § 13.3 MTV BAP/DGB: die letzten drei abgerechneten Monate als Referenzzeitraum), so dass es in diesem Zusammenhang schon nicht mehr darauf ankommt, ob der Einsatz tatsächlich beendet wurde oder nicht. Bzgl. der Zahlung des Urlaubsentgelts gelten die tariflichen Bestimmungen entsprechend, also hinsichtlich der Berechnung der Höhe ebenfalls vergangenheitsbezogen.

Das LAG Nürnberg hat die Revision zum BAG zugelassen, die inzwischen eingelegt und dort unter dem Az. 5 AZR 800/14 geführt wird.

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Der Beitrag Anspruch auf Equal-Pay auch für die Dauer des Nichteinsatzes aufgrund von Krankheit und Urlaub – § 10 IV AÜG (Urteil des LAG Nürnberg vom 6. November 2014 – 5 Sa 105/13) erschien zuerst auf Blog | kanzlei.jobs.