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Trotz gewonnener Kündigungsschutzklage kein Annahmeverzugslohn

Dr. Sandra Flämig

Von Dr. Sandra Flämig, Fachanwältin für Arbeitsrecht aus Stuttgart.


Wenn ein Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage durchzieht bis zum Schluss, gewinnt und dann nach 7,5 Jahren Prozessiereri finanziell doch in die Röhre schaut, ist das bitter für den Arbeitnehmer. Das Bundesarbeitsgericht hatte am 27.5.2015 (5 AZR 88/14) den Fall eines “unkündbaren” (d.h. nur noch aus wichtigem Grund, also außerordentlich, kündbaren) Mitarbeiter im öffentlichen Dienst zu entscheiden.

Der Mann war nicht ordentlich unkündbar im Sinne des § 34 TVöD sondern auch schwerbehindert. Er war schon seit 1990 beim Bundesamt für Verfassungsshutz beschäftigt. Er hatte die für seinen Job notwendige Ermächtigung zum Umfang mit Verschlussachen nach dem SÜG erteilt bekommen. Dies war eine notwendige Voraussetzung für die Ausübung seiner Tätigkeit beim Verfassungsschutz. Diese Ermächtigung wurde dem Kläger im Jahr 2003 rechtskräftig entzogen. Die Einzelheiten spielen für den arbeitsrechtlichen Teil dieses Falles keine Rolle. Der Mann erhielt am 30.6.2006 die außerordentliche Kündigung, klagte und gewann. Ihm wurde erneut Ende September 2006 außerordentlich mit Auslauffrist zum 31.3.2007 gekündigt. Nach einem Ritt durch die Instanzen (einmal BAG und zurück) entschied das LAG im Jahr 2012, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet sei und verurteilte den Arbeitgeber

“den Kläger über den 31.03.2007 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß Arbeitsvertrag als Angestellten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen” (Quelle:Urteil des BAG vom 27.5.2015)

Seit 1.8.2013 wird der Arbeitnehmer in der Bundespolizeiabteilung beschäftigt. Er verlangt nun den Annahmeverzugslohn, hilfsweise Schadensersatz für den Zeitraum Februar 2006 bis Juli 2013. Er macht geltend, dass er nicht auf die Tätigkeit beim Verfassungsschutz, für die ihm ja die Ermächtigung entzogen worden war, beschränkt war. Sein Arbeitgeber hätte ihm auch jede andere Stelle zuweisen können. Im Tarifvertrag gebe es dazu eine weitreichende Versetzungsklausel. Durch die Kündigungsschutzklage ud die Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsanspruchs habe er ganz klar zum Ausdruck gebracht, dass er weiterarbeiten wolle. Rund 400.000 Euro Annahmeverzugslohn waren inzwischen aufgelaufen. Abzüglich eines Zwischenverdienstes und Arbeitslosengeld waren es immer noch rund 220.000 Euro.

Der Kläger verlor in allen 3 Instanzen. Warum?

Das BAG hat dazu festgehalten:

  • Der Arbeitgeber gerät nur dann in Verzug der Annahme der Arbeitsleistung und muss also nur dann bezahlen, wenn der Arbeitnehmer auch imstande gewesen wäre, die Arbeitsleistung zu erbringen.
  • Der Kläger war aber nicht imstande, die Arbeitsleistung zu erbringen, weil ihm dazu die Ermächtigung fehlte und er somit keinerlei Tätigkeiten beim Verfassungsschutz mehr ausüben durfte.
  • Die Bereitschaft des Klägers, jegliche andere Tätigkeit zu verrichten betraf nicht die zu bewirkende Arbeitsleitung. Die zu bewirkende Arbeitsleistung ist das, was der Arbeitgeber dem Kläger einst per Weisung zugewiesen hatte. Dies war vorliegend geschehen und ganz eng umrissen. Der Arbeitnehmer kann aber nicht die Weisung des Arbeitgebers erweitern, indem er selbst andere Tätigkeiten anbietet.
  • Einen Anspruch auf Schadensersatz hat der Kläger auch nicht. Wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen (Entzug der Ermächtigung gehört dazu) seine Arbeit nicht mehr machen kann, dann ist der Arbeitgeber gehalten, dem Arbeitnehmer auf dessen Verlangen hin eine andere Arbeit zuzuweisen. Der Arbeitgeber muss also auf Verlangen sein Direktionsrecht neu ausüben. Jedoch ist der Arbeitnehmer dafür darlegungs- und beweispflichtig. Er muss also 1. Sagen, dass es eine andere Beschäftigungsmöglichkeit beim Arbeitgeber gab und dass er sie 2. auch verlangt hat. Das konnte er aber nicht. Es verhält sich also hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast genau umgekehrt zum Kündigungsschutzprozess. Dort muss der Arbeitgeber das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit darlegen und beweisen.
  • Der Arbeitnehmer hätte in der internen Stellenausschreibung ganz konkrete und von dem Versetzungsrecht in seinem Arbeitsvertrag umfasste Stellen bezeichnen und seinen Einsatz auf diesen Stellen vom Arbeitgeber fordern müssen. Das hätte er dann zur Überzeugung des Gerichts auch in den Prozess einführen müssen. Hat er aber nicht. Der Kläger blieb pauschal dabei, es gäbe genug Stellen im gesamten Bundesgebiet.
  • Auch das gewonnene Kündigungsschutzverfahren half dem Mann nicht. Er hatte den Prozess nicht etwa gewonnen, weil das LAG einwandfrei festgestellt hatte, dass es eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit beim Arbeitgeber gab. Nein, er hatte nur deshalb gewonnen, weil sein Arbeitgeber die Beweislast getragen hatte und das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht nachweisen konnte. Damit ist noch nicht bewiesen, dass es auch wirklich eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit gab.
  • Der oben zitierte Weiterbeschäftigungsanspruch “zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß Arbeitsvertrag…” ist leider auch nicht bindend, weil er nicht bestimmt genug ist. Unter anderem sei der Inhalt der Beschäftigungspflicht nicht klar. Wenigstens die Art der Beschäftigung hätte aus dem Urteil ersichtlich sein müssen. Doch auch diesen Anforderungen genügt das Urteil, mit dem der Arbeitnehmer seinen Kündigungsschutzprozess gewann nicht. Im Urteil hätte stehen müssen, wie denn die Bedingungen des Arbeitsvertrages lauteten, wenn schon im Tenor nur auf den Arbeitsvertrag Bezug genommen wurde. Im vorliegenden Fall stand sogar noch “zu unveränderten Bedingungen des Arbeitsvertrages” im Tenor und in den Entscheidungsgründen war dann zu lesen, dass gerade das nicht möglich war, weil der Mann die dafür erforderliche Ermächtigung nicht hatte.

FAZIT: Man wird sich als Arbeitnehmer und als Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess schon Gedanken machen müssen, ob und wenn ja wie weit Annahmeverzugsansprüche oder Schadensersatzansprüche gehen können. Arbeitnehmer werden im Hinblick auf die Folgen eines gewonnenen Kündigungsschutzprozesses frühzeitig ganz konkret darlegen müssen, wo sie im Betrieb noch hin versetzt werden können.

Über die Autorin:

Dr. Sandra Flämig ist Fachanwältin für Arbeitsrecht aus Stuttgart.

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