Die Dritte Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg hat entschieden, dass das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis auch beim Scheinwerkvertrag dem Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Einsatzunternehmen entgegensteht (Urteil vom 18. Dezember 2014 – 3 Sa 33/14). Damit widerspricht die Dritte Kammer einer Entscheidung der Vierten Kammer von Anfang Dezember 2014 (Urteil vom 3.12.2014 – 4 Sa 41/14).
Der Kläger schloss mit der Firma MB-Tech einen Arbeitsvertrag, wonach er für sie bei der beklagten Daimler AG als Versuchstechniker tätig werden sollte. Die MB-Tech besitzt eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Sie setzte den Kläger durchgehend bei der beklagten Daimler AG ein, zunächst auf Grundlage eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages. Für 2013 schlossen die Firma MB-Tech und die Daimler AG einen Werkvertrag.
Der Kläger begehrt die Feststellung, das zwischen ihm und der Daimler AG ein Arbeitsverhältnis besteht. Der geschlossene Werkvertrag sei ein Scheinwerkvertrag, er führe seine Arbeiten aus wie zuvor. Das Landesarbeitsgericht hat entschieden, dass zwischen den Parteien aus Rechtsgründen kein Arbeitsverhältnis begründet wurde.
Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts war unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des BAG zu den Rechtsfolgen einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung darauf zu erkennen, dass die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien an dem Umstand scheitert, dass die MB-Tech eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besitzt. Eine analoge Anwendung des § 10 AÜG scheide aus, da es an einer planwidrigen Regelungslücke fehle. Es sei der Beklagten auch nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die Überlassungserlaubnis zu berufen.
Damit widerspricht die Dritte Kammer zu Recht einer Entscheidung der Vierten Kammer von Anfang Dezember 2014 (Urteil vom 3.12.2014 – 4 Sa 41/14). Die Vierte Kammer hatte sich auf den Standpunkt gestellt, dass sich Verleiher und Entleiher bei einem Scheinwerkvertrag nach § 242 BGB nicht auf eine vorhandene Überlassungserlaubnis berufen können. Die Unternehmen hätten ihre Vertragsbeziehung selbst als Werkvertrag eingeordnet und das AÜG gerade nicht angewandt. Dann könnten sie sich nun auch nicht auf die Erlaubnis berufen. Das ist bedenklich, weil die Dritte Kammer ohne klare gesetzliche Grundlage in die Vertrags- und Berufsfreiheit von Einsatzunternehmen und Leiharbeitnehmer eingreift. Ein solcher Eingriff muss im Gesetz aber hinreichenden Ausdruck finden. Der Rückgriff auf widersprüchliches Verhalten und § 242 BGB erscheint nicht ausreichend, um diesen Eingriff zu legitimieren.
Die Dritte Kammer hat die Revision nicht zugelassen, während gegen die Entscheidung der Vierten Kammer das Rechtsmittel zugelassen ist.
Counsel, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, King & Wood Mallesons LLP, Frankfurt am Main
